从种草软文到数据刷量，现行网络营销业务重点规制问题解析
在数字化转型加速推进的今天，网络品牌营销已成为企业获取竞争优势的关键方式之一。2024年9月1日，由市场监管总局公布的《网络反不正当竞争暂行规定》（以下简称《暂行规定》）正式实施，对涉网不正当竞争行为，特别是新型网络不正当竞争行为做了相对全面的梳理与规制。
我国针对网络不正当竞争行为的相关规定主要体现于现行《反不正当竞争法》第12条，也被称为“互联网专条”，分别规定了流量劫持、恶意干扰和恶意不兼容三类互联网不正当竞争行为，并设置兜底条款。然而，随着网络空间中不正当竞争行为的日益增多，实践中，相关行为不仅包括传统不正当竞争行为的演变与延伸，还出现了利用先进技术手段在网络平台上实施的独特形式，现行法律法规由于其相对滞后及覆盖范围有限，在应对新型网络不正当竞争时就显得力有未逮，往往适用兜底条款予以规制，《暂行规定》的出台，为规范网络市场环境提供了更为具体的指引，明确了多种新型网络不正当竞争行为的界定标准，增强了法律的可操作性。
本文分析的对象是网络品牌营销业务主要涉及的三方面合规风险：包括虚假或引人误解的商业宣传行为（以下简称“虚假宣传行为”）、反向刷单行为和干扰搜索引擎算法行为。本文旨在从《暂行规定》和《反不正当竞争法》修订的框架下分析这三类行为，帮助相关企业识别潜在的法律风险，并提供合规建议。
一、通过网络实施的虚假宣传行为
1. 规制虚假宣传行为的主要法律体系框架
《反不正当竞争法》《广告法》《电子商务法》和《消费者权益保护法》都规定了规制虚假宣传行为的条文，《网络交易监督管理办法》（以下简称《管理办法》）及《暂行规定》作为部门规章，对上位法有关虚假宣传行为的规定进行了细化。
(1)不同法规对虚假宣传行为规制的主体不同
《管理办法》和《暂行规定》进一步明确了网络环境中特定类型虚假宣传行为的界定及其法律责任，前者侧重于规制开展网络交易活动的经营者，包括平台经营者和平台内经营者等，后者则不限于规制通过网络进行交易的经营者，而是对所有通过互联网从事生产、经营活动的经营者的行为规范。
(2)“虚假广告”与“虚假宣传”的异同
在执法实践中，往往会出现某类宣传行为应当认定为虚假宣传还是虚假广告的问题，如何区分虚假宣传和虚假广告是确定适用法律的关键。根据中国民主法制出版社出版的《〈中华人民共和国反不正当竞争法〉释义》，“商业广告相较于其他商业宣传的特殊性在于，广告必须通过一定的媒介和形式进行。例如，通过广播、电视、报纸、期刊、印刷品、电话、互联网、户外广告等媒介和形式进行的宣传，属于商业广告；在营业场所内对商品进行演示、说明，上门推销，召开宣传会、推介会等形式，属于商业广告之外的商业宣传。”
根据上述法律规定和权威解释，虚假广告是虚假宣传的一种具体表现形式。两者的区别在于，虚假广告特指在广告活动中发布的不实信息，而广告是通过法律限定的特定媒介实施的特定行为，即《广告管理条例》第2条规定：“凡通过报刊、广播、电视、电影、路牌、橱窗、印刷品、霓虹灯等媒介或者形式，在中华人民共和国境内刊播、设置、张贴广告，均属本条例管理范围”；相比之下，虚假宣传的范畴更为宽泛，涵盖了所有类型的商业宣传行为，而不仅限于广告形式。不论是虚假广告行为还是虚假宣传行为，二者都必须具有造成相关公众误解的特性。
2. 《暂行规定》有关虚假宣传行为的规定解读
(1)保护对象延伸：
从“消费者”到“消费者或者相关公众”
除了对新型网络不正当行为的列举之外，《暂行规定》第8条和第9条都在其第一款中明确将“相关公众”作为虚假宣传行为欺骗、误导的对象。2024年12月25日，全国人大常委会官方网站公布《反不正当竞争法》（修订草案）（下称“反法草案”），面向社会公开征求意见，本次“反法草案”中也将虚假宣传条款规制的欺骗误导行为的对象由“消费者”扩大到包括“其他经营者”，为虚假宣传条款在B2B场景中的适用提供了依据。例如，针对实践中存在的通过虚假宣传欺骗或误导其他经营者加盟特定品牌的行为，可能被视为虚假宣传。
(2)具体虚假宣传行为类型：
可以分为“虚构型”以及“误导型”
《暂行规定》第8条和第9条对应《反不正当竞争法》第8条的虚假宣传行为，通过详细列举和兜底方式对网络环境下的虚假或误导性商业宣传行为进行了详细的界定和规范。
第八条 经营者不得采取下列方式，对商品生产经营主体以及商品性能、功能、质量、来源、曾获荣誉、资格资质等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者或者相关公众：
（一）通过网站、客户端、小程序、公众号等进行展示、演示、说明、解释、推介或者文字标注；
（二）通过直播、平台推荐、网络文案等方式，实施商业营销活动；
（三）通过热搜、热评、热转、榜单等方式，实施商业营销活动；
（四）其他虚假或者引人误解的商业宣传。
经营者不得帮助其他经营者实施前款虚假或者引人误解的商业宣传行为。
其中，第8条主要针对的是商品本身的宣传行为，即经营者通过各种网络渠道（如网站、移动应用、小程序、社交媒体平台等）进行的商品展示、演示、说明、解释、推介或文字标注等行为；第9条则针对的是商品销售状况的宣传，特别是涉及虚构销售数据的行为，如虚假交易、虚假排名，虚构交易额、成交量、预约量等与经营有关的数据信息，采用谎称现货、虚构预订、虚假抢购等方式进行营销，编造用户评价或者采用误导性展示等方式隐匿差评、将好评前置、差评后置、不显著区分不同商品的评价等，基本列举了当下典型的宣传型不正当竞争行为。
第九条 经营者不得实施下列行为，对商品生产经营主体以及商品销售状况、交易信息、经营数据、用户评价等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者或者相关公众：
（一）虚假交易、虚假排名；
（二）虚构交易额、成交量、预约量等与经营有关的数据信息；
（三）采用谎称现货、虚构预订、虚假抢购等方式进行营销；
（四）编造用户评价，或者采用误导性展示等方式隐匿差评、将好评前置、差评后置、不显著区分不同商品的评价等；
（五）以返现、红包、卡券等方式利诱用户作出指定好评、点赞、定向投票等互动行为；
（六）虚构收藏量、点击量、关注量、点赞量、阅读量、订阅量、转发量等流量数据；
（七）虚构投票量、收听量、观看量、播放量、票房、收视率等互动数据；
（八）虚构升学率、考试通过率、就业率等教育培训效果；
（九）采用伪造口碑、炮制话题、制造虚假舆论热点、虚构网络就业者收入等方式进行营销；
（十）其他虚假或者引人误解的商业宣传行为。
经营者不得通过组织虚假交易、组织虚假排名等方式，帮助其他经营者实施前款虚假或者引人误解的商业宣传行为。
笔者将《暂行规定》第9条所列举的虚假宣传行为分为“虚构型”和“误导型”两类。“虚构型”不正当商业宣传行为指存在虚构信息、“无中生有”宣传行为，如虚构交易、虚构经营数据、编造评价等；“误导型”不正当商业宣传行为指虽然可能不存在虚构的情况，但因未如实全面展现商品或服务的情况，足以导致消费者误解的宣传行为，如误导性展示评价（隐匿差评、好评前置等）、利诱用户作出指定好评等。
3. 相关案例
由于《暂行规定》出台后依据《暂行规定》作出的行政处罚决定数量较少，参考价值有限，因此笔者汇总了部分虽然处罚时间在《暂行规定》之前但符合《暂行规定》第9条列举行为的行政处罚案例，以资参考：
“虚构型”宣传行为典型案例：
虚假交易、虚构交易数据（案号：沪市监嘉处〔2024〕142024005776号）
上海某生物科技公司通过两种刷单模式进行虚假交易，包括提供商品优惠券，邀请刷单人员进入网店下单需要刷单的商品后立即申请退款，或者在下单前将下单费用提前转账给刷单人员；在下单前将商品价格大幅调高，让刷单人员下单时使用“亲友代付”功能，由公司实际支付下单费用。该公司涉及47笔刷单共计337,476.2元，因构成虚假宣传被处以罚款40,000元。
编造用户评价（案号：舟普山分市监处罚〔2024〕153号）
舟山市某酒店采取利诱用户给予好评的方式，在消费者未实际入住的情况下，使用消费者手机对酒店房间给予五星好评并评论“不错的入住体验”，因构成虚假宣传被处以罚款10,000元。
虚构交易、虚构用户评价（案号：沪市监闵处〔2024〕122023009372号）
上海某公司委托某文化传播公司发布50篇图文推广，内容由某公司提供，经文化传播公司审核后，通过小红书达人账号以及模拟普通用户发布，并非实际使用者撰写。上海某公司的该等行为构成虚假宣传，被罚款10,000元。
虚构流量数据、互动数据（案号：沪市监杨处〔2024〕102024001595号）
上海某文化传播公司委托某刷手公司为某平台上的项目笔记增加虚假的炒信数据，包括虚假的点赞2729个、收藏1508个、评论80条、加粉450个），构成虚假宣传，被罚款50,000元。
伪造口碑、炮制话题（案号：京通市监处罚〔2023〕2068号）
北京某公司委托他方在百度问答、贴吧等处发布关于某款白酒的问答式口碑营销。用户评价宣传中包含白酒口感等用户体验，但口碑营销参与者均非该款白酒实际购买者，对消费者起了误导作用，被罚款30,000元。
“误导型”宣传行为典型案例:
隐匿差评（案号：沪市监浦处〔2024〕152024003123号）
上海某网络技术服务有限公司（某APP经营者）通过技术手段，导致未展示用户对该APP平台内Dior香水等三款商品做出的差评，违反监管规定，被罚款25,000元。
未显著区分不同商品的评价（来源：广东省肇庆市高要区市场监管局公布2023年不正当竞争典型案例）
肇庆市某商店网络销售商品时没有显著区分A厂家“某酱”产品与B厂家“某酱”产品的商品评价，存在误导消费者的违法行为，被处以罚款。
其他引人误解的商业宣传（误导消费者认为是真实的消费体验）（案号：沪市监普处〔2021〕072021000181号）
上海某信息科技公司募集达人对大众点评商户打卡消费（费用由商户承担，存在真实的交易），但要求达人按指定要求发布好评、禁止差评、修改评价至符合要求为止。该等行为构成组织虚假宣传行为，被处以罚款50,000元。探店达人在此情况下撰写的笔记不仅无法表达探店的真实感受，且容易被误以为是消费者的真实体验，对于其他消费者的消费选择会造成误导。
4. 合规建议
（1）建议网络品牌营销经营者在接受客户委托进行商业宣传时，在合同中约定客户承诺宣传内容合规的条款；
（2）建议网络品牌营销经营者避免在未实际消费的情况下以消费者口吻发表评价或者建议在显著的位置标注“广告”等标志，避免消费者误认为是真实的消费评价。
二、反向刷单行为
网络交易刷单又分为正向刷单和反向刷单，正向刷单指虚构交易提高“自己产品”的销量、增加好评度达到欺骗消费者的目的。而反向刷单是指通过恶意的批量操作，利用平台机制来打击竞争对手。
1. “反向刷单”的规制条款：《暂行规定》第16条与“反法草案”第13条
第十六条 经营者不得利用技术手段，直接、组织或者通过第三方实施以下行为，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行：
（一）故意在短期内与其他经营者发生大规模、高频次交易，或者给予好评等，使其他经营者受到搜索降权、降低信用等级、商品下架、断开链接、停止服务等处置；
（二）恶意在短期内批量拍下商品不付款；
（三）恶意批量购买后退货或者拒绝收货等。
此外，“反法草案”中针对新型网络不正当竞争行为的规制也值得关注。本次提交审议的“反法草案”第十三条新增了“滥用平台规则，实施恶意交易”作为互联网不正当竞争行为的类型之一。从文义上看，反向刷单、批量退货等行为可以落入前述新增行为类型的范畴。该等条款的表述具有高度的概括性，如该等条款正式出台的，笔者认为该等条款赋予了执法机关一定的裁量权，同时也对执法机关能否准确判断恶意交易行为提出考验。
2. “反向刷单行为”典型案例
《暂行规定》出台后尚未公开依据第16条第（一）项作出行政处罚的案例，笔者整理了部分《暂行办法》出台前行为类型符合前述规定的案例，以资参考：
企业为打击竞争对手，购买产品恶意差评（来源：黑龙江省绥化市市场监督管理局公众号文章“市法说法丨《网络反不正当竞争暂行规定》重点条款⑤”）
温州某电商公司发现原本由自己公司运营排在类目第一的产品纷纷被挤掉，取而代之的是由离职人员运营的产品。为了排挤同行业竞争对手，该电商公司以8元左右每单的价格雇佣“刷手”，专门对在其他电商平台做到类目第一的商户打差评，并恶意退货退款，扰乱同行商家正常的生产经营秩序，构成不正当竞争行为。
让平台“误以为”竞争对手在刷单，触发惩罚机制（来源：CCTV2《经济半小时》栏目）
2017年8月，浙江义乌某销售内衣的天猫店铺在半小时内接到 2000 笔订单，2000 件订单发出后，竟然有1988个被要求退款退货。因存在集中退货退款的情况，天猫平台对该店铺实施制裁措施，下架了店铺的主商品并对店铺进行屏蔽、扣分。店铺报警处置，公安机关发现是公司前股东因利益分配矛盾实施报复最终钟某被判构成“破坏生产经营罪”。《暂行规定》出台后，此类行为即便不构成犯罪，也可以通过行政手段惩戒。
3. 问题：反向刷单是否构成商业诋毁？
现行《反不正当竞争法》第11条对商业诋毁行为作出了规制，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。结合法律法规及实践，商业诋毁的构成要件可以大致分为四项：
（1）行为的实施主体与受害主体为经营者，且二者具有竞争关系；
（2）行为人实施了编造、传播虚假信息或者误导性信息的行为；
（3）行为人主观上具有损害竞争对手商誉的故意或者过失；
（4）行为人的行为可能或者已经造成相对人商誉的损害。
笔者认为，“反向刷单”行为可能符合商业诋毁的特征。从客观行为和主观目的的角度来看，反向刷单行为实质上虚构了交易数据，向平台传递了误导性的信息。虽然“反向刷单”在表面上体现为交易数据的正面增长，但该等数据的增长是竞争对手有意为之，并不是真实交易情况的反映，且主观目的在于利用平台机制来惩戒竞争对手，其中可能包括降低信用等级等对经营者主体评价方面的惩戒措施，可能直接导致竞争对手的商誉受损，也包括搜索降权、商品下架、断开链接、停止服务等可能导致平台和消费者对竞争对手评价降低的惩戒措施，使得竞争对手商誉间接受损。由此可见，反向刷单行为可能具备商业诋毁构成要件的部分特征，但是否将其归类为商业诋毁，或是否存在竞合情况，还需根据具体的执法实践和法律解释来确定。
4. “反向刷单”识别与维权建议
（1）识别反向刷单：反向刷单通常具有“大规模”“高频次”的特点，且通常同时伴随集中不付款，或者集中退货退款的情况。且由于反向刷单的订单并不具有真实购买目的，因此其往往提供不真实或不准确的收件地址、联系人和联系方式；
（2）维权建议：保留无法联系上买方的记录、经营数据异常增长的相关证据，第一时间向平台反映情况，防止平台直接实施惩戒措施，必要时向市场监督管理局报案或向法院提起诉讼。
三、干扰搜索引擎算法
1. 规制条款：《暂行规定》第21条
干扰搜索引擎是指通过某种手段影响或改变搜索引擎的正常排序和结果展示，以达到不正当目的的行为，包括但不限于通过技术手段生成大量虚假点击量数据、编写专门软件自动点击网页以增加点击量、利用高权重网站发布虚假信息等。
第二十一条 经营者不得利用技术手段，通过下列方式，实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：
（一）违背用户意愿下载、安装、运行应用程序；
（二）无正当理由，对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施拦截、拖延审查、下架，以及其他干扰下载、安装、运行、更新、传播等行为；
（三）对相关设备运行非必需的应用程序不提供卸载功能或者对应用程序卸载设置不合理障碍；
（四）无正当理由，对其他经营者合法提供的网络产品或者服务，实施搜索降权、限制服务内容、调整搜索结果的自然排序等行为；
（五）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。
2. 搜索引擎优化行为合规判断维度
实践中有不少企业或个人通过各种方式试图干扰搜索引擎算法，以获取不公平的竞争优势。在干扰搜索引擎算法不正当竞争典型案例中包括自动刷量技术手段和人工刷量手段。笔者认为，判断搜索引擎优化行为是否构成《暂行规定》第21条规定的不正当竞争行为，可以参考相关典型案例中法院的考量维度：
（1）搜索引擎优化行为是否具有正当性：
客观上是否创造了虚假的信息、虚假的点击或虚假的需求；是否有利于搜索算法判断真实用户需求，是否提升搜索结果质量和可信度的结果，是否降低了用户找到所需网站的难度；
主观上是否具有提升用户的真实需求或服务质量的目的，是否遵守了诚实信用原则和公认的商业道德等。
（2）是否损害了市场竞争秩序和消费者合法权益：
是否降低了信息获取成本；
是否有助于使得真正有价值的网站获得应有的曝光机会；
是否有助于用户选择不符合实际需求；
是否影响用户对搜索引擎的信任度；
是否增加了打击作弊消耗的资源等。
3. 典型案例
案例一：自动刷量
北京百度网讯科技有限公司、苏州闪速推网络科技有限公司不正当竞争纠纷【(2021)苏05民初1480号】
闪速推公司专门为他人有偿提供“万词霸屏”服务，利用高权重网站流量大，易被百度等搜索引擎收录和排序，排序靠前等特点，通过技术手段使用户触发搜索关键词时，即产生客户的相关页面占据搜索结果首页一条甚至几条的效果。百度公司认为闪速推公司构成不正当竞争，诉至法院要求停止相关行为并索赔1000万元。
裁判思路：
竞争关系的认定
法院认定闪速推公司与百度公司存在竞争关系，因为两者均从事互联网行业，闪速推通过技术手段直接影响了百度搜索引擎的关键词排名，其服务明确针对百度搜索用户，并以确保关键词在百度首页排名为卖点。
行为正当性的判断
（1）闪速推通过技术手段在高权重网站上生成大量非人工内容和关键词，干扰百度搜索排序。
（2）闪速推的行为旨在追求高曝光率而非提升用户需求或服务质量，构成恶意竞争。
（3）此行为违背了行业道德和技术标准，损害了百度及公共利益，因此闪速推的行为构成不正当竞争。
扰乱市场竞争秩序并损害消费者的合法权益
法院判定闪速推公司的行为严重影响了搜索结果的公正性，损害了其他合法经营者的流量和收益，且误导了消费者，降低了搜索结果的可信度，侵犯了消费者的知情权。此外，该行为还扰乱了互联网信息服务的正常秩序，对整个行业的健康发展造成了负面影响。
案例二：人工刷量
北京百度网讯科技有限公司与深圳市我爱网络技术有限公司不正当竞争纠纷【(2020)京0108民初4322号】
北京百度网讯科技有限公司（以下简称“百度公司”）起诉深圳市我爱网络技术有限公司（以下简称“我爱网络公司”），指控其通过运营“我爱广告任务网”设置针对百度搜索的任务专题，帮助或诱导他人发布和点击搜索任务，干扰百度搜索的客观排序，并从中非法获利。
裁判思路：
竞争关系的认定
法院认定被诉行为的手段是帮助、指引流量需求方发布需求任务，诱导“接任务”用户伪装成正常用户完成刷量任务，其目的是满足“发任务”用户的刷量需求，干扰搜索引擎算法，提升搜索排名，其行为实质是运营针对搜索引擎进行人工制造虚假点击量的交易平台之行为。
行为正当性的判断
（1）我爱网络公司组织虚假点击，制造非自然流量数据，干扰百度搜索算法，增加用户查找所需网站的难度并削弱百度的竞争优势。
（2）隐蔽的人工刷量行为加大了百度的甄别和防范负担。
（3）我爱网络公司在知晓百度规则的前提下引导用户刷量提升排名，违反诚实信用原则和商业道德，属于不正当竞争行为，具有明显的不正当性。
扰乱市场竞争秩序并损害消费者的合法权益
法院认为由于虚假点击量的影响，用户可能被误导，从而影响了消费者的知情权和选择权。此外，该行为破坏了公平竞争环境，排挤了合法经营者，导致市场竞争偏离真实需求和技术实力。这不仅影响了互联网行业的健康发展，还严重扰乱了市场竞争秩序。
4. 搜索引擎优化业务合规建议
（1）搜索引擎优化业务实现的目标应当为“还原真实的需求”而非“不显示真实的需求”，如破坏搜索结果的客观性、真实性的，则有较高的合规风险；
（2）通过发布信息的方式实施搜索引擎优化业务的，发布的信息应当尽可能建立在实质真实、原创的基础上。
