品牌方遇“仿冒商品”的维权困境——附解决途径以及诉讼方案技巧
品牌方在品牌已经具有一定影响力后，会发现市场上突然出现了很多“仿冒”商品，这些商品披着似是而非的外壳，在市场上大行其道，开拓市场，对于品牌方的声誉以及市场销量都产生了不利的影响，遇到这样的情况，如何通过非诉或者诉讼的方式来解决，品牌方该如何维护自己的品牌利益，是必然要考虑的课题。
在知识产权领域的处理中针对不同的侵权行为可以主张商标侵权、著作权侵权等，若商品还使用了权利人的发明、实用新型或外观设计专利，还可以主张专利侵权。然而，在现实中商品与商品之间的模仿与“借鉴”往往不限于如上知识产权权利，还存在使用相同或近似的商品名称、包装、装潢的情况。
本篇文章正是在此基础上，汇总了目前在法律实务中常见的处理该问题的方式，并结合笔者7年以上的知识产权品牌维护的经验所撰写，帮助品牌方可以选择最适合的知识产权保护品牌以及商品不受侵害。
01、目前品牌维护中遇到的问题、法院的审判要点
对于这类案件，在选用相关知识产权权利进行保护时存在如下问题：
第一、侵权者使用的商标存在搭便车之嫌，但经比对不相同或近似，无法提起商标侵权诉讼；
第二、商品外观未申请外观设计专利，无法提起外观设计专利侵权诉讼；
第三、商品享有自主设计的著作权，但著作权保护范围仅限于作品本身，在工业产品中保护范围难以延及到整个产品以及产品所附带的品牌价值。
如上可见，在一定情况中，不论是商标、专利亦或是著作权，都无法完全有效的保护到品牌不受侵害。
此种情况下，品牌方就会遇到困境，尤其是涉外的领域中。在此情况下，可优先考虑证明商品属于有一定影响的包装、装潢，以有效保障商品的推出和销售，维护商品不受他人不当攀附。
对有一定影响的商品包装、装潢的认定如下：
《反不正当竞争法》第六条规定“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……”
而在审理过程中判断商品是否侵害他人有一定影响的包装装潢注意的要点是：
1、权利人的商品为相关公众所知悉（或为相关领域所知悉）。主要需要考虑商品是否在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉；
2、系特有的稳定的设计，具有区别商品来源的显著特征。即整体风格保持一致，具有稳定的设计特征，有识别性，能够识别商品来源的标识；
3、被诉侵权产品构成近似。即被诉侵权商品的包装、装潢与权利人的商品包装、装潢构成近似，亦造成混淆和误认。
02、解决方案以及诉讼证明要点
第一、明确商品包装装潢区别于其他商品的设计要点，证明是否构成混淆。
在有一定影响的商品包装、装潢的认定中，权利人主张权利的，需要提出商品的具体设计要点、要素。该设计要点的选定一定要张驰有度，既不能过于描述细节，又要保持产品的独特性，体现产品能够区分于他人产品的标志。另外，如果商品存在多款包装装潢，需要选择持续使用且形成具有固定特征的装潢，否则存在法院认定包装装潢不具有稳定性的风险。
多数人经常过于着眼于描述产品的细节设计，而忘记了产品的特性。尤其是当权利人的产品与被诉侵权产品明显造成混淆，但是又存在部分差异的情况下，过于描述产品的设计细节，容易丢失重点，使得关注点着眼于产品其他细节，导致认为产品不构成近似。
反之，若是对于产品特有设计的描述过于粗浅，又可能产生无法说明本产品特性、无法与其他产品进行区分的情况。因此，对于产品设计特征的描述，要以保持产品的特有设计为限度，尽可能的描述双方均有的特征，以确保不偏离保护范围。
比如：(2022)最高法民再63号不正当竞争纠纷案，法院认为:“涉案包装、装潢的瓶体虽然是常见的圆柱体，但其较为平直的瓶肩，以及瓶身的凹槽设计都具有一定的区别性经过景某公司长期使用宣传，涉案包装、装潢已与景某公司建立的稳定的对应关系，能够用以识别商品来源，综上，景某公司使用的涉案包装、装潢…已经构成有一定影响的包装装潢。”(均为目前已公开案例)。
第二、明确相关公众的范围，证明商品“有一定影响”。
在传统线下商业销售宣传模式中，“有一定影响”可以通过历史沿革、经营规模（包括商品线上和线下的销售范围、营业收入、销售利润等）、市场占有率、排名（以商品本身的排名和市占率优先，辅以品牌及企业在相关行业内的排名）、所获荣誉奖项、广告宣传等证明。
同时，由于社会在发展和进步，一个商品乃至品牌的宣传推广甚至出圈模式与传统商品销售存在差异，这体现在推广模式的多元化，广告传播、宣传方式等可以通过公域及私域流量转化、社交媒体、直播平台、明星和网红带货等方式，对商品的宣传和推广都存在不同程度的影响。因此新平台的广告投放和网络流量等也是证明商品“有一定影响”的证据之一。尤其是不同行业领域内，证明商品的影响力尤需要明确商品的对应受众群体。
比如：(2021)粤 73 民终 4638号不正当竞争纠纷案，法院认为：“据巴某莉公司提供的广告服务合同、展会合同、广告代言服务合同、直播推广服务合同等证据可知，为推广其蔻某汀系列产品，巴某莉公司通过发布广告、聘请明星代言人、并在相应网络媒体平台予以报道等方式进行了大量的宣传推广，并支出了较高的宣传费用。在2018年以来，“蔻某汀花瓣沐浴露”在天猫的销售数量较大，销售金额较高，而巴某莉公司通过在小红书、抖音、网络媒体等新兴营销方式上的持续宣传、推广，也使得该产品拥有了较大的影响。上述事实表明，涉案“蔻某汀花瓣沐浴露”产品已经拥有一定的市场占有率，为相关公众所知悉。”
03、实务处理技巧
需要提出的是，在实务中，由于并非所有的商品能够充分满足如上的全部要件，比如产品仅在小范围有影响而且难以举证，确认产品的特有设计特征的边界略微存在争议，因此建议将“有一定影响的包装、装潢”结合商标、商品名称的使用、以及其他不正当竞争行为。
以笔者处理的一个鞋类装潢侵权的不正当竞争案件为例，该案中笔者代理权利人一方。侵权商品不但使用了权利人的商品设计装潢，在全部的销售过程中，商品的宣传文案以及广告图片均存在与权利人存在关联的内容；同时，由于商品的受众集中在年轻人群，影响力范围的举证思路也不同于传统的案件。据此，本案笔者采取了以下的处理方案：
第一、法律适用上。本案系侵权者不只模仿一款商品，在直接适用《反法》第六条第一项的情况下，选用《反法》第六条第四项组合主张，并结合《反法》第二条原则性条款进行兜底主张。
第二、关于是否构成混淆和是否具有知名度的举证。主要通过明星穿着（街拍杂志抖音视频等作为主力）、综艺节目，宣传等证明知名度，包括权利人的商品被某明星带货、互联网的流量数据等。由于新的经营模式的变化，明星穿着与品牌的指向和潮流指标挂钩，在特定相关公众中具有一定的影响力。
第三、对于具体侵权商品的选定。由于侵权店铺中有好几个配色，因此在多个商品构成侵权的情况下，需要明确分别是哪些款式哪个颜色。同时，店铺宣传中包含的与权利人相关的关键词等，可以作为证明对方构成不正当竞争的辅助要点。
品牌维护任重而道远，比如笔者团队遇到一个瑞士本土运动品牌因授权给国内某公司，导致相关资料泄露，在合作协议终止之后，国内某公司仍用其品牌、用其模具向国内大型运动会招投标，甚至在巴黎奥运会中都出现了类似商品。但该瑞士本土运动品牌遇到的问题是，其在国内并无经营地也无注册公司，领土延伸的商标未注册完成，无专利。该公司就遇到了如文所讲的维权困境，在此情况下，可用本文所述的方案，以不正当竞争为兜底，收集相关证据，去诉讼维权。
