实务中如何判断商标侵权——结合裁判思路解读相关要点
在生活中是不是稍不注意就会买到康帅傅，康师父，云康锅巴，汪仔牛奶，到底是“恰恰”香瓜子还是“治治”香瓜子、“雕”牌洗衣粉还是“周住”牌洗衣粉？是不是傻傻分不清？
除了名称混淆以外，你是否在生活中还会遇到“山寨”产品？会疑惑是否是“水货”、“翻新机”？也会疑惑为什么有些代购比官网还便宜，会对包装一模一样的产品质疑，这会不会是假货？他们是否属于商标侵权？那如果一眼就能看出来的假货，是否还属于商标侵权呢？
这不仅是日常我们消费者要考虑的问题，更是法律人要思考的问题，其还与品牌方、店铺经营者息息相关。
进一步观察商标侵权人的行为，会发现部分侵权者甚至故意注册了相近似的商标并对外宣传。比如上述的“周住”标识曾被多次申请商标注册，并多次被无效，目前除03类日化用品外，仍有部分商标属于有效状态。
实际上，在处理涉商标侵权的知识产权案件中，首要处理的即是判断他人所使用的商标是否对权利人构成侵权的问题。商标侵权应当如何判断，是否有相应的比对和审理标准，笔者根据自己在知识产权领域深耕7年以上的经验并结合法院的裁判思路，审理要点，以及具体案例为大家解析相关的法律问题。
一、判断商标是否构成侵权的要点
近似商标侵权仅是商标侵权的其中一部分内容。实务中商标侵权行为包括：在同类或类似商品中使用“相同”商标构成侵权、使用“近似”商标造成混淆、销售商标侵权的商品、伪造商标标识、反向假冒以及帮助他人实施商标侵权等。品牌方在销售商品或提供服务的过程中，遇到前述三款侵权的情况较多。简单而言，在发现疑似侵权行为时，可以通过如下步骤逐一判断是否构成商标侵权。
要点一：判断商标是否属于商标性使用，而非合理使用的范畴。
通常来说，将商标用于商品、商品包装或者容器；用于商品交易合同及其他交易文件；用于线上线下的平面或立体的音像媒体广告宣传；用于展览或其它商业活动等，均属于商标性使用。合理使用，又叫正当使用，通常包括合理的描述性、指示性、说明性使用等，比如在销售以小米为原料的商品时，通过合理、善意的方式标注“小米”的原材料，不属于对“小米”品牌的侵权，但若超出了合理使用的限度，使相关公众将二者产生联想时，则可能构成商标侵权。
要点二：判断是否属于在相同或类似商品或服务中使用。
类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或易使相关公众产生联系或混淆的商品、类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同或易使相关公众产生特定联系或混淆的服务。基于尼斯分类的《类似商品和服务区分表》将目前现有的商品和服务分为45类，可以作为是否属于类似商品或服务的参考，但具体仍应当以相关公众是否会产生混淆为标准。其中需特别注意的是，若不属于相同或类似商品但是商标使用相同或近似的，驰名商标可以根据案情确认侵权商品是否属于跨类保护的范围，以判断是否构成侵权。
要点三：判断侵权者使用的商标是相同商标还是近似商标。
1、如果为相同商标，需要核实其商品的来源是否为品牌方，此来源不包括“原厂”所加工的超出授权数额的商品。尽管根据证据规则，对于“商品并非来源于品牌方”的消极事实不应当由原告来证明，实务中，为避免权利人烂诉或通过诉讼打击窜货、平行进口等情况，大部分情况下法庭会要求品牌方对商品的真假进行鉴定以确定侵权者所销售的商品为假货。前文提到的“代购”、“水货”、“翻新”等也是根据这个方法去判断，即超出商标授权范围外的、来源于非品牌方的为侵权商品，但实务中还需根据具体案情具体分析及确认。比如在“翻新机”的一些案件中，由于在商品合法投放市场之后商标权利用尽，故有部分法院认为当销售商对其商品属于“翻新机”做出明示的，认定其不属于商标侵权。
2、如果为近似标识，则需进行商标比对，判断是否造成混淆。在进行商标比对前，建议先核实疑似侵权者所使用的商标是否已经注册。若商标已经被他人注册，根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定(2020修正) 》（下称《商标冲突规定》），应当向有关的行政主管机关申请解决，但变形使用的除外。若疑似侵权者使用的商标系未注册商标的，则需要进一步进行商标比对。
二、如何判断近似标识是否构成侵权
判断近似标识是否构成侵权，应当以相关公众（尤其需要从一般消费者的视角进行判断）是否会造成混淆为基本原则，即“以相关公众的一般注意力为标准”。商标比对中存在诸多判断方法和标准，但不论采用何种方法，都应当回归至是否使相关公众对商品（或服务）的来源产生误认、与品牌方的商品或服务产生联想，最终导致相关公众混淆的基本原则中。
1、商标比对方法
具体比对商标是否构成近似，需要进行整体比对、主要部分的比对，以及隔离状态下的比对等。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》及其他相关法规均做了相关解释，认定商标相同或者近似需要考虑相关公众的一般注意力，并且要对商标整体和主要部分的进行比对，需要在隔离的状态下比对，同时应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
（1）商标的整体比对
进行商标整体比对时需要考虑商标的组成，该枚商标是属于图形商标、文字商标还是图文商标（立体商标和声音商标等由于较为特殊故此不做详述），通过对商标的组成元素、形状和结构和排列等进行整体比对判断商标是否近似。比如是否都是上下结构、左右结构、上大下小、左宽右窄等，或者都是由上部分为图形下部分为文字的方式组成，且使用的组成元素都基本相同等等，从整体的角度判断是否会造成混淆。
（2）商标的主要部分比对
从商标主要部分进行比对，需要考虑商标内容中主要的部分是否基本一致或相似，这种情况常在商标整体组成中存在占比较大的标识的情形中出现。注意，在明确商标的主要部分时，需要考虑商标占比较小的部分是否也为品牌组成的重要内容，不要产生对部分权利放弃的后果。
（3）隔离状态下比对
比对商标是否构成近似，不是将正品商品和侵权商品摆列在一起，让相关公众判断是否相似，这种比对方法必然会使人注意到不同的点，从而不能准确的判断是否构成混淆。“隔离”比对原则要求设立一个隔离的观察状态，将“疑似侵权商品”放置于在对应的消费场景中，于不同时间、不同地点判断是否会造成消费者的混淆。当消费者在搜索商品或服务的过程中，根据脑海里出现的品牌印象感知到对应的商品或服务时，即可能产生混淆的结果。
2、商标的显著性和知名度会影响比对结果
商标的显著性与商标使用的显著性不同。商标使用的显著性属于商标性使用的范畴，比如是否在商品、广告、交易文书中明显的张贴作为商标使用。而商标的显著性，是指商标本身是否属于明显能与他人区别的标识。商标显著性越高的，近似商标构成混淆的可能性越高。
（1）图形商标若具有独创的设计通常显著性较高，文字商标如果是臆造词汇、不产生其他联系，仅指向对应商品的，显著性越高。常见如“雅马哈”、“恒源祥”、“华为”等；
（2）商标本身就具有一定含义的，显著性相对较低。如“荣耀”手机、“田七”牙膏等。当然，对于这类商标，可以通过长期的商标性使用、合理维权等行为规范保护和管理，加强商品与商标的特定联系获得显著特征，以增加商标的显著性；
（3）部分商标由于长期缺乏商标性使用，甚至被广泛用于某商品的指代性用词，导致该商标进入通用领域成为通用名称的，则丧失了其作为商标的显著性。比如“优盘”曾经是朗科公司创造的移动存储设备的商标名称，由于管理不当，商标被广泛使用，导致商标泛化为通用词汇，进入通用领域，最后被撤销商标。
从商标的知名度角度来看，商标的知名度越高的，近似商标构成混淆的可能性越高。商标的知名度高低，通常通过商标使用范围、使用区域、经营年限、宣传投入等判断，尤其当商标成为著名商标、驰名商标时，为消费者所熟知，此时近似商标更易造成混淆，商标的保护范围增大。
由上可见显著性及知名度较高的商标，越易引起相关公众的混淆，因此这也是进行商标侵权判断时应考虑的因素之一。
最后，判断是否构成商标侵权的其他难点还包括诸如，如何认定类似商品，是否需要通过驰名商标主张跨类保护；侵权者真假混卖的如何处理；侵权者主张自己为OEM委托加工不构成侵权的如何处理；侵权者主张所受的产品为历史进货的库存等等，笔者在实务中多次遇到并制定了相应的处理方案和策略，就不同的案情需要具体分析、判断。
三、相关案例解读
比如，以笔者曾处理的海某集团旗下容声Ronshen冰箱品牌的侵权案件为例，侵权者在销售冰箱类商品时，注册了“Rongsnd”等多枚商标，并将注册商标组合、变形使用。
该案的难点在于，侵权者注册了商标，并将多枚商标拼凑、拆分组合、变形使用，是否构成近似。从《商标冲突规定》第一条中的但书条款可见“原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。”说明若注册商标变形使用，与他人近似的，依然会构成侵权。同时由于侵权商标经比对构成近似，亦存在恶意注册等情形，针对该批侵权商标同步启动了商标无效程序，最终该多枚商标目前已被无效，也为后续的维权行动提供了比较好的权利基础。
综上，在本篇文章中笔者为大家介绍了判断商标侵权的方法，第一、商标性使用or合理使用？第二、商品或服务类别是相同or类似？第三、相同商标还是近似商标？也进一步向大家介绍了近似商标侵权的判断方法和比对方法。品牌的保护任重而道远，作为品牌方除了建立自己的商标护城河外，还应当关注市面上的侵权行为，积极关注对于自身品牌的保护。而对于我们消费者，也应当在购买商品时擦亮双眼。
作为在知产领域深耕的专业律师，我们在处理每一个具体的案件时，还会遇到许多其他的问题，比如商标与在先著作权的冲突、商标与企业字号的冲突、商标与有一定影响的商品名称的竞合、未注册的驰名商标被抢注使用等等，每个内容都有其有趣之处，笔者也期待能在后续的文章中逐一与大家分享。
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四、参考的法律法规及司法解释
《中华人民共和国商标法(2019修正)》
第五十七条 有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；
（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(2020修正) 》
第八条 商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。
第九条 商标法第五十七条第（一）（二）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。
商标法第五十七条第（二）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
第十条 人民法院依据商标法第五十七条第（一）（二）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：
（一）以相关公众的一般注意力为标准；
（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；
（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
第十一条 商标法第五十七条第（二）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。
类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。
商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。
第十二条 人民法院依据商标法第五十七条第（二）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。
《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定(2020修正) 》
第一条 原告以他人注册商标使用的文字、图形等侵犯其著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百一十九条规定的，人民法院应当受理。
原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百二十四条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。
