《建设工程合规手册》——安全生产篇（下）
因建设工程领域市场乱象颇多，工程的施工流程复杂、周期长，作业人员流动性大，建设施工过程中危险性较大，导致建筑业属于安全生产事故高发的行业，因此建设工程的安全生产历来是政府监管和企业关心的重点。本篇从建设工程安全生产选取了八个专题进行分析，希望让建设工程参与方在安全合规方面得到警醒。本文选自德禾上海建设工程与基础设施业务委员会的《建设工程合规手册》，本文为下篇，分享给大家。
01、安全检查
概念及合规目标
建设工程安全生产情况是动态发展的，今天的合规，不代表明天不会出现问题。检查的目的是及时发现安全隐患，进行举一反三整改，从而尽可能消除安全事故风险，使施工现场安全生产状况处于受控状态。
常见法律风险表现形式
1.安全检查流于形式，没有突出危大工程开展。
2.重检查现场，轻管理资料。
3.未对违章违法准确定性，在作出检查后处置。
4.关键部位检查后未及时复查。
不利后果
《刑法》第一百三十四条之一，在生产、作业中违反有关安全管理的规定，有下列情形之一，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制：
……
因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的；
施工现场发生事故隐患，执法部门依法作出停工指令，但是工地拒不执行的，在某些情况下，可能构成危险作业罪。接到整改或者停工指令，施工单位单位应当高度重视，立即执行。如果发现政府的行政措施错误，可以适当的方式予以解释。千万不要置若罔闻，以免被卷入刑事责任。
合规建议
1.检查标准
包括有关建设工程安全生产的法律、法规和规章，还包括大量涉及安全生产的技术规范和标准，有些是国家标准，有些是行业标准。近期住建部门发布的一系列国家标准，全部为强制性条文，要求必须严格执行。这反映了一个趋势，就是国家在建设工程领域的规范越来越严格。比如吊装作业时，对未形成稳定体系的部分，应采取临时固定措施。对临时固定的构件，应在安装固定完成并在检查确认无误后，方可解除临时固定措施。根据该条款，在吊装作业未稳定体系时，临时固定措施非常重要，必须在安装固定到位后才能拆除。
此外还支持企业标准和施工合同也可以设定比上述规范更严格的标准，只要不与强制性条文抵触，同样有效。
2.施工单位自查
施工单位及项目部，必须按照检查标准，进行自查自纠。根据《建设工程安全生产管理条例》第二十一条，施工单位主要负责人依法对本单位的安全生产工作全面负责。施工单位应当建立健全安全生产责任制度和安全生产教育培训制度，制定安全生产规章制度和操作规程，保证本单位安全生产条件所需资金的投入，对所承担的建设工程进行定期和专项安全检查，并做好安全检查记录。自查是施工单位的法定义务，施工单位应当建立安全检查制度，齐备安全检查记录，对事故隐患的整改要做到定人、定时间和定措施，对重大事故隐患整改通知书所列项目要按期整改和复查。
3.监理检查
建筑业作为相对高危行业，危大工程历来是安全生产监管的难点，也是监理的工作重点之一。监理必须在危大监理工作中，落实责任，留下痕迹。根据法律法规、工程建设强制性标准履行安全生产监管职责。审核施工单位报审的专项施工方案，涉及超过一定规模的危险性较大的分部分项工程的，检查施工单位组织专家论证和审查的情况以及是否附安全演算结果，并监督施工单位严格按照已批准的方案施工。发现工程存在安全事故隐患的，根据《建设工程安全生产管理条例》的规定依法处置。
工程监理单位应当审查施工组织设计中的安全技术措施或者专项施工方案是否符合工程建设强制性标准。工程监理单位在实施监理过程中，发现存在安全事故隐患的，应当要求施工单位整改；情况严重的，应当要求施工单位暂时停止施工，并及时报告建设单位。施工单位拒不整改或者不停止施工的，工程监理单位应当及时向有关主管部门报告。监理者，监督管理也。发现安全事故隐患，当然有责任要求整改直至采取停工等非常措施。如果向委托人（建设单位）报告后仍然不解决问题，出于社会公共利益的考虑，应当向政府主管部门报告。如果监理单位依法履行上述职责，则免责。
监理紧急报告是针对施工现场质量安全问题，监理单位发出整改通知单或工程暂停令，施工单位拒不改正或不停止施工，或建设单位拒不接受、可能产生严重后果时，监理单位应及时向建设行政管理部门或者其他有关部门提交监理报告。根据《建设工程安全生产管理条例》第十四条，作为施工单位要引起注意，监理单位没有权力强制执行整改通知或者工程暂停工的指令，但是有最后向有关政府部门报告的义务。监理单位与建设单位存在民事法律关系，无强制力。然而安全生产涉及社会公共利益，当监理单位依法向国家公权力机关报告时，则转化为行政法律关系甚至是刑事法律关系。
4.政府监督检查
县级以上人民政府负有建设工程安全生产监督管理职责的部门在各自的职责范围内履行安全监督检查职责时，有权采取下列措施：
（1）要求被检查单位提供有关建设工程安全生产的文件和资料；
（2）进入被检查单位施工现场进行检查；
（3）纠正施工中违反安全生产要求的行为；
（4）对检查中发现的安全事故隐患，责令立即排除；重大安全事故隐患排除前或者排除过程中无法保证安全的，责令从危险区域内撤出作业人员或者暂时停止施工。施工单位必须配合政府监管机构对建设工程安全生产实施监督检查。
02、安全事故
概念及合规目标
安全事故是指生产经营单位在生产经营活动（包括与生产经营有关的活动）中突然发生的，伤害人身安全和健康，或者损坏设备设施，或者造成经济损失的，导致原生产经营活动（包括与生产经营活动有关的活动）暂时中止或永远终止的意外事件。在建设工程领域，之所以制定法律法规技术规范并要求严格执行，就是为了尽最大努力减少事故发生，减轻事故造成的损失。
常见法律风险表现形式
1.延迟或者瞒报事故。
2.没有进行全面客观地事故调查。
3.没有按照法律法规严肃处理事故责任人员。
4.没有采取举一反三的改进措施。
5.对事故批复不服的，不知道救济途径。
不利后果
有关机关应当按照人民政府的批复，依照法律、行政法规规定的权限和程序，对事故发生单位和有关人员进行行政处罚，对负有事故责任的国家工作人员进行处分。
事故发生单位应当按照负责事故调查的人民政府的批复，对本单位负有事故责任的人员进行处理。负有事故责任的人员涉嫌犯罪的，依法追究刑事责任。
合规建议
1.事故分级
根据有关法规，生产安全事故(以下简称事故)造成的人员伤亡或者直接经济损失，事故一般分为以下等级：
（1）特别重大事故，是指造成30人以上死亡，或者100人以上重伤(包括急性工业中毒，下同)，或者1亿元以上直接经济损失的事故；
（2）重大事故，是指造成10人以上30人以下死亡，或者50人以上100人以下重伤，或者5000万元以上1亿元以下直接经济损失的事故；
（3）较大事故，是指造成3人以上10人以下死亡，或者10人以上50人以下重伤，或者1000万元以上5000万元以下直接经济损失的事故；
（4）一般事故，是指造成3人以下死亡，或者10人以下重伤，或者1000万元以下直接经济损失的事故。
国务院安全生产监督管理部门可以会同国务院有关部门，制定事故等级划分的补充性规定。“以上”包括本数，所称的“以下”不包括本数。
事故分级按照事故造成的人员伤亡和财产损失划分，其意义在于决定了事故调查的级别。特别重大事故由国务院或者国务院授权有关部门组织事故调查组进行调查。重大事故、较大事故、一般事故分别由事故发生地省级人民政府、设区的市级人民政府、县级人民政府负责调查。省级人民政府、设区的市级人民政府、县级人民政府可以直接组织事故调查组进行调查，也可以授权或者委托有关部门组织事故调查组进行调查。未造成人员伤亡的一般事故，县级人民政府也可以委托事故发生单位组织事故调查组进行调查。以死亡人数为例，30以上为特别重大事故，由国务院调查；10人以上为重大事故，由省级政府调查；3人以上为较大事故，由设区的市级政府调查；3人以下为一般事故，由县级政府调查。
2.事故调查
事故调查组的组成应当遵循精简、效能的原则。根据事故的具体情况，事故调查组由有关人民政府、安全生产监督管理部门、负有安全生产监督管理职责的有关部门、监察机关、公安机关以及工会派人组成，并应当邀请人民检察院派人参加。事故调查组可以聘请有关专家参与调查。事故调查组成员应当具有事故调查所需要的知识和专长，并与所调查的事故没有直接利害关系。事故调查组组长由负责事故调查的人民政府指定。事故调查组组长主持事故调查组的工作。
事故调查组履行下列职责：
（1）查明事故发生的经过、原因、人员伤亡情况及直接经济损失；
（2）认定事故的性质和事故责任；
（3）提出对事故责任者的处理建议；
（4）总结事故教训，提出防范和整改措施；
（5）提交事故调查报告。
事故调查组有权向有关单位和个人了解与事故有关的情况，并要求其提供相关文件、资料，有关单位和个人不得拒绝。
事故调查中发现涉嫌犯罪的，事故调查组应当及时将有关材料或者其复印件移交司法机关处理。事故调查中需要进行技术鉴定的，事故调查组应当委托具有国家规定资质的单位进行技术鉴定。必要时，事故调查组可以直接组织专家进行技术鉴定。技术鉴定所需时间不计入事故调查期限。
事故调查报告应当包括下列内容：
事故发生单位概况；
事故发生经过和事故救援情况；
事故造成的人员伤亡和直接经济损失；
事故发生的原因和事故性质；
事故责任的认定以及对事故责任者的处理建议；
事故防范和整改措施。
事故调查报告应当附具有关证据材料，事故调查组成员应当在事故调查报告上签名。
3.对事故调查处理的救济途径
被调查人可以对人民政府的批复不服，依法向法院提起行政诉讼，这是一项重要的诉权。由负责事故调查的人民政府对事故调查报告作出批复，然后由有关机关按照人民政府的批复，依照法律、行政法规规定的权限和程序，对事故发生单位和有关人员进行行政处罚。被告依法行使法定职权作出事故调查报告的批复，在内容上认定了事故责任，且这种认定具有公定力和拘束力，对公民、法人的合法权益产生不利影响。因此该批复已经对原告的权利义务产生了实际影响，属于可诉的行政行为。如果事故利害关系方，对事故调查报告认定的事故原因或者事故责任不服的，可以向事故批复的人民政府提起行政诉讼。只有正确的事故调查报告，才能正确处理由此衍生的民事赔偿诉讼。笔者曾代理施工单位就此行政诉讼，得到法院支持，从而取得有利局势。
03、文明施工
概念及合规目标
文明施工是指在建设工程和建筑物、构筑物拆除等活动中，按照规定采取措施，保障施工现场作业环境、改善市容环境卫生和维护施工人员身体健康，并有效减少对周边环境影响的施工活动。
常见法律风险表现形式
1.未保障文明施工措施费用。
2.未按法律法规和技术规范采取文明施工措施。
3.造成周边环境和人身损害。
不利后果
建议列举国家法律法规的规定，再说明各地方制定的地方性法规规定：
根据《上海市建设工程文明施工管理规定》，建设单位未履行协调管理或者督促责任致使文明施工要求未落实的，由建设行政管理部门或者其他有关部门责令限期改正，处3万元以上10万元以下的罚款，并可以责令暂停施工。施工单位有违反本规定行为的，由建设行政管理部门或者其他有关部门责令限期改正，按照本规定予以1万元-10万元罚款，并可以责令暂停施工。
合规建议
1.建设单位职责
在编制工程概算、预算时，应当按照国家有关规定，确定文明施工措施费用，并在招标文件或者工程承发包合同中，单独开列文明施工费用的项目清单。建设单位应当按照合同约定，及时向施工单位支付文明施工措施费。施工单位应当将文明施工措施费专款专用，不得挪作他用。
2.本市重点区域内文明施工特别要求
（1）设置的连续、封闭围挡图案简洁、美观且与周边环境相协调，除管线工程外，围挡高度不得低于2.5米。
（2）安全网采用不透尘、符合安全要求的材料。
（3）禁止采用爆破方式拆除基坑支撑。
（4）禁止使用不符合标准的高噪声作业设备。
（5）施工现场设置宿舍的，每间宿舍人均居住面积不得低于5平方米，并按照标准配备生活设施。
（6）禁止夜间施工，但抢险、抢修工程及有特殊工序要求的工程除外；因特殊工序要求确需夜间施工的，应当向交通行政管理部门或者区生态环境部门办理夜间施工有关手续，并提前在周边区域予以公告。
（7）禁止采用钢筋、模板成型加工作业。
（8）轨道交通站点、隧道工程工作井施工，采用覆罩法作业方式，但施工现场安全或者空间条件无法达到要求的除外。
本市文明施工重点区域是指外环线以内区域和市人民政府确定的其他重点区域。市建设行政管理部门应当根据人口密度、居住环境、景观要求等提出其他重点区域划分方案，报市人民政府批准。
市建设行政管理部门应当会同其他有关部门制定本市建设工程文明施工的具体标准，其中重点区域内的文明施工标准应当高于其他区域。
3.监理单位职责
应当将文明施工纳入监理范围，对施工单位落实文明施工措施、文明施工措施费的使用等情况进行监理，承担建设工程文明施工的监理责任。
监理单位在实施监理过程中，发现施工单位有违反文明施工行为的，应当要求施工单位予以整改；情节严重的，应当要求施工单位暂停施工，并向建设单位报告。施工单位拒不整改或者不停止施工的，监理单位应当及时向建设行政管理部门或者其他有关部门报告。建设行政管理部门或者其他有关部门接到监理单位的报告后，应当及时到施工现场进行查处。
04、安全生产许可证
概念及合规目标
行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。国家对矿山企业、建筑施工企业和危险化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品生产企业（以下统称企业）实行安全生产许可制度。企业未取得安全生产许可证的，不得从事生产活动。
常见法律风险表现形式
1.未取得安全生产许可证从建设工程生产作业。
2.施工单位三类人员未经安全生产培训考核合格。
3.在“放管服”的背景下，不重视事后监管。
不利后果
建筑施工企业未取得安全生产许可证擅自从事建筑施工活动的，责令其在建项目停止施工，没收违法所得，并处10万元以上50万元以下的罚款；造成重大安全事故或者其他严重后果，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
企业取得安全生产许可证后，不得降低安全生产条件，并应当加强日常安全生产管理，接受安全生产许可证颁发管理机关的监督检查。安全生产许可证颁发管理机关应当加强对取得安全生产许可证的企业的监督检查，发现其不再具备本条例规定的安全生产条件的，应当暂扣或者吊销安全生产许可证。
合规建议
1.发证条件
建筑施工企业取得安全生产许可证，应当具备下列安全生产条件：
（1）建立、健全安全生产责任制，制定完备的安全生产规章制度和操作规程；
（2）保证本单位安全生产条件所需资金的投入；
（3）设置安全生产管理机构，按照国家有关规定配备专职安全生产管理人员；
（4）主要负责人、项目负责人、专职安全生产管理人员经住房城乡建设主管部门或者其他有关部门考核合格；
（5）特种作业人员经有关业务主管部门考核合格，取得特种作业操作资格证书；
（6）管理人员和作业人员每年至少进行一次安全生产教育培训并考核合格；
（7）依法参加工伤保险，依法为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险，为从业人员交纳保险费；
（8）施工现场的办公、生活区及作业场所和安全防护用具、机械设备、施工机具及配件符合有关安全生产法律、法规、标准和规程的要求；
（9）有职业危害防治措施，并为作业人员配备符合国家标准或者行业标准的安全防护用具和安全防护服装；
（10）有对危险性较大的分部分项工程及施工现场易发生重大事故的部位、环节的预防、监控措施和应急预案；
（11）有生产安全事故应急救援预案、应急救援组织或者应急救援人员，配备必要的应急救援器材、设备；
（12）法律、法规规定的其他条件。
2.事后监管
为了贯彻党的十八大后深化行政体制改革、推动政府职能转变的一项重大举措，推行放管服。“放”即简政放权，降低准入门槛。“管”即创新监管，促进公平竞争。“服”即高效服务，营造便利环境。在申请安全生产许可证时，采取了一些改革。以上海市住建委为例，目前申领时大部分材料已经不需要在当时提供，但是必须在取得证照后一个月内网上上传提交。有些内容应当在行政审批机关对承诺内容进行核实检查时提供，比如企业对管理人员和作业人员开展年度安全生产教育培训考核的记录；依法参加工伤保险，依法为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险，为从业人员交纳保险费的证明材料;施工现场的办公、生活区及作业场所和安全防护用具、机械设备、施工机具及配件符合有关安全生产法律、法规、标准和规程的要求。从而体现了事前监督后移到事后监督。因此施工单位在取得安全生产许可证后仍然要保持符合安全生产许可证的条件，否则可能因被暂扣或者吊销安全生产许可证而不得不停止施工作业。
（本篇完，欢迎各位交流指正）
