合并工龄是否计入签订无固定期限劳动合同条件中的“连续工作满十年”？
前 言
《劳动合同法》第十四条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同:（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；…”《劳动合同法实施条例》第十条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”该条规定中的合并计算为新用人单位的工作年限，我们称之为合并工龄。实务中，职工在用人单位连续工作满十年并提出签订无固定期限劳动合同要求的，用人单位应当签署无固定期限劳动合同，否则存在违法终止劳动合同的法律风险，那么，合并工龄是否计入签订无固定期限劳动合同条件中的“连续工作满十年”呢？
一、相关规定
我们检索了相关规定，《劳动法》第二十条规定“劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知（劳部发〔1995〕309号，简称“309号文”）第22条规定“劳动法第二十条中的“在同一用人单位连续工作满十年以上”是指劳动者与同一用人单位签订的劳动合同的期限不间断达到十年，劳动合同期满双方同意续订劳动合同时，只要劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其签订无固定期限的劳动合同。在固定工转制中各地如有特殊规定的，从其规定。”从前述规定来看，309号文第22条系对《劳动法》第二十条规定的进一步解读，《劳动法》第二十条规定表述为“在同一用人单位连续工作满十年以上”而《劳动合同法》第十四条规定表述为“在该用人单位连续工作满十年的”，“同一用人单位”和“该用人单位”字面表述和侧重点上有所区别，还不能直接运用309号文的规定来解答我们的问题。
二、类似案例检索
我们检索了类似案例，汇总如下：
（2013）沪一中民三（民）终字第1958号（上海一中院）
本院认为：2007年3月1日之前，上诉人系与外航公司建立劳动关系，并由外航公司派遣至联邦快递上海办事处工作，上诉人与被上诉人的劳动关系自2007年3月1日起建立，双方前后签订过两份劳动合同，至2013年2月28日劳动合同期满之日，上诉人在被上诉人处连续工作未满十年。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形的，续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。从该法律条文来分析，在上述情形下，签订无固定期限劳动合同必须满足的前提条件是劳动者与用人单位有续签劳动合同的合意，而本案上诉人提供的证据不足以证明其向被上诉人明确表达了续签劳动合同的意愿，而被上诉人并无同意续签劳动合同的意思表示，故签订无固定期限劳动合同的条件不成就，双方合同期满后，被上诉人不再续签，劳动关系因劳动合同终止而终结，故上诉人要求与被上诉人恢复劳动关系的上诉请求，本院不予支持，本院对原审法院判决予以维持。
（2021）沪01民终7488号（一中院）
法院认为：首先，关于刘本善劳动关系的归属。刘本善与四达上海公司签订劳动合同，并被派遣至埃尔温勇克公司工作，三方形成劳务派遣关系。在劳务派遣关系中，刘本善与四达上海公司形成劳动关系，与埃尔温勇克公司形成用工关系，而非劳动关系。刘本善主张其在埃尔温勇克公司的岗位不属于临时性、辅助性或替代性的“三性”岗位，劳务派遣关系违法无效，其与埃尔温勇克公司形成事实劳动关系。因关于“三性”岗位、劳务派遣用工比例等相关规定均是以派遣单位或用工单位为义务主体的管理型强制性规定，违反该些规定的，应由人力资源社会保障行政部门责令限期整改，而并不影响劳务派遣关系或劳动关系的效力，也不产生劳动者直接与用工单位建立劳动关系的法律后果。故刘本善主张可认定其直接与埃尔温勇克公司形成劳动关系的观点，本院难以采纳。其次，关于四达上海公司是否属违法解除劳动合同。四达上海公司系以双方的劳动合同到期终止为由决定与刘本善终止劳动合同，在劳务派遣关系中，劳动合同法仅规定劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，并无签订无固定期限劳动合同的要求。在双方的劳动合同到期前，刘本善也从未提出过要求签订无固定期限劳动合同，故刘本善主张四达上海公司、埃尔温勇克公司应与其签订无固定期限劳动合同，四达上海公司解除劳动合同违法的观点，本院亦难以采纳。综上，埃尔温勇克公司、四达上海公司无需承担支付刘本善违法解除劳动合同赔偿金的法律责任。
（2020）沪02民终5157号（二中院）
法院认为：劳动者在该用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。鉴于被上诉人于2016年1月12日才注册成立，2016年3月与上诉人签订了合同期限至2019年6月止的劳动合同，至合同期满不足10年。故一审法院认定其不属于应当签订无固定期限劳动的情况，并无不当。至于上诉人认为，其自2007年12月即与案外人上海雇员人才服务有限公司签订劳动合同被派遣至被上诉人的关联单位玛氏食品（中国）有限公司工作，与在被上诉人单位的工作年限合计已超过10年，应当签订无固定期限劳动合同。鉴于被上诉人于2016年1月才成立，此前，上诉人虽被劳务派遣至案外人玛氏食品（中国）有限公司，但其劳动合同的相对方并非被上诉人，且上诉人援引的最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）之相关规定，系指在计算经济补偿或赔偿金时工作年限的合并计算，而非劳动关系的合并。而在支付终止劳动合同经济补偿金时，被上诉人亦同意按上述规定执行。故上诉人的观点依据不足，本院不予采纳。对上诉人的上诉请求，本院不予支持。
（2024）沪0112民初10358号（闵行法院）
本案中，原告于2011年1月1日至2016年12月31日期间系与XX公司建立劳动关系，并由XX公司派遣至锦湖公司工作，XX公司为用人单位，锦湖公司为用工单位。2016年12月21日，原告与锦湖公司签署劳动合同主体变更协议，约定原告的劳动合同自2017年1月1日起用人主体变更为锦湖公司，双方并签订了期限自2017年1月1日起至2022年3月31日止的劳动合同。2021年3月31日，锦湖公司、原告与被告三方签署劳动合同主体变更协议，约定原告与锦湖公司签订的劳动合同自2021年4月1日起用人主体变更为被告。虽然上述两份劳动合同主体变更协议约定锦湖公司认可原告在XX公司的工作年限并予以继承，被告认可原告在锦湖公司的工作年限并予以继承，但原告2017年1月1日之前的用人单位仍系XX公司，而非锦湖公司或被告，故2022年3月31日劳动合同期满时，原告尚不符合法律规定的在用人单位连续工作满十年，应当签订无固定期限劳动合同的情形。因此，被告于劳动合同期满前通知原告不再续签劳动合同，双方劳动合同于2022年3月31日期满终止，并不违法。且被告亦已依法足额向原告支付了终止劳动合同的经济补偿。综上，原告主张被告支付其违法终止劳动合同的赔偿金之请求，本院难以支持。
（2021）沪0118民初18527号（青浦区法院）
原告主张其在被告处连续工作满10年，符合签订无固定期限劳动合同条件，被告无权终止双方劳动合同。对此，本院认为：原告于2016年6月1日与被告建立劳动关系，至被告终止劳动合同时工作年限尚不满10年，不符合连续工作满10年应签订无固定期限劳动合同的条件。原告主张其在被告关联公司的工作年限应合并计算为其在被告处的工作年限，但此种工作年限的合并计算仅在计算经济补偿金或赔偿金时适用，而在计算是否符合签订无固定期限劳动合同条件工作年限时并不适用。故原告的主张并无依据，本院不予采纳。综上，被告在劳动合同到期后终止双方劳动合同，并无不当，对原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。
（2019）沪0115民初36063号（浦东法院）
本院认为：根据法律规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。本案中，原、被告双方签订的劳动合同期限为2016年1月1日至2018年12月31日，被告于2018年12月28日向原告发出劳动合同到期不予续签的通知。原告虽于2018年12月25日以电子邮件方式向被告提出其符合与被告签订无固定期限劳动合同的情形，但本院认为，根据前述查明的事实，原告于2007年9月24日至2015年12月31日期间系分别与上海市对外服务有限公司以及上海纳铁福传动系统扭矩科技有限公司建立劳动关系，用人单位并非被告公司，原告在被告公司实际工作的年限并未满十年，并不符合法律规定的用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动的情形。据此，被告向原告发出到期不续签通知而终止原告劳动合同，并向原告支付终止劳动合同经济补偿金的做法并不违反法律规定。原告以其此前的工龄为基础而主张被告应与其签订无固定期限劳动合同，并认为被告系违法终止劳动合同，应支付赔偿金差额的主张和请求，于法无据，本院难以支持。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（简称“司法解释一”）第四十六条规定：…用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。
从前述案例和《司法解释一》规定来看，基本上给到了我们主流裁判口径，连续工作满十年中的工作年限并不包括合并工作年限，两者适用的范围完全不同，这与“309号文”第22条规定相一致，强调用人单位的唯一性。劳务派遣用工转为直接雇佣、关联企业轮流用工虽然会使得工作年限合并计算，但此种工作年限的合并计算仅在计算经济补偿金或赔偿金时适用，并非劳动关系的合并，在计算是否符合签订无固定期限劳动合同条件工作年限时并不适用。笔者也和仲裁员有过沟通，目前并无没有直接相应法律法规规定，有观点认为除非新用人单位与职工签署协议主动认可工龄连续计算，一般在计算是否连续工作满十年符合无固定期限签署条件时，不会认定劳务派遣公司、两家或多家关联公司属于同一用人单位，或者将合并工龄计算在内。
三、对用人单位签署无固定期限劳动合同的实操建议
综上所述，合并工龄一般不计入要求签订无固定期限劳动合同的“连续工作满十年”，但是因为没有统一法律法规规定或高院指导性案例、意见，不同裁审机关可能会有不同裁判意见，我们建议用人单位仍应保持慎重，可以考虑做到两点：其一，为定分止争，降低违法终止法律风险，可以考虑与职工签署无固定期限劳动合同，当然前提是该职工具有可持续用工价值；其二，在劳动者从劳务派遣公司转为直接雇佣、关联企业轮流签约变更用人单位主体时，尽可能的在变更协议或三方协议中，明确约定新用人单位承继的合并工龄仅限于以后计算经济补偿金或赔偿金时适用，并不适用于计算无固定期限劳动合同条件中的工作年限。
注：因劳动纠纷裁判依据和口径存在较强的地域属性，本文仅适用于上海地区，其他地区不具有直接适用意义。
