2024-09-18

债券纠纷启示录(二)——会计师事务所作为证券市场看门人的侵权赔偿责任变化

近日，中国证监会依法对某会计师事务所审计工作未勤勉尽责案作出行政处罚，没收案涉期间全部业务收入，并处以顶格罚款。经调查发现，该会计师事务所在审计过程中违反多项审计准则，违背多项审计要求，多项审计程序失效，未保持应有的职业怀疑，未作出正确的职业判断，未发现大金额、高比例的财务造假。

为此，德禾翰通金融纠纷争议解决团队将结合实务经验，推出《债券纠纷启示录》系列文章，围绕债券治理、债券违约处置、证券/债券虚假陈述、中介机构的侵权赔偿责任、虚假陈述是否重大性、债券虚假陈述损失计算模型等方面，聚焦当下债券纠纷领域核心问题，并提出切实可行的建议。

本期为《债券纠纷启示录》系列的第二篇文章，将与大家探讨会计师事务所作为证券市场看门人之一的审计侵权赔偿责任，在过往裁判案例中就责任认定的标准以及尺度尚不统一。但随着证券虚假陈述最新司法解释、理解与适用、证券监管部门答复等文件的发布，不仅给予了会计师事务所更明确的抗辩空间，使其免于讼累，也在实现“责任与侵权行为相匹配”的目标上，给予了市场持续发展的信心。

01、证券监管的“长牙带刺”不影响证券看门人的“责任与侵权行为相匹配”

近年来，证券监管部门强调坚决落实监管“长牙带刺”、有棱有角要求，突出严监严管，持续加大对资本市场财务造假以及审计机构未勤勉尽责行为的查处和打击力度，全力维护资本市场平稳运行，全力保护投资者合法权益，为资本市场高质量发展提供有力保障。同时，人民法院、专家学者和监管部门针对《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》(以下简称《若干规定》)的讨论渐趋激烈，各方已从不同角度去剖析《若干规定》中揭示的变化和仍可能保留的裁判尺度。

在文首行政处罚中，证监会强调了以下五点：一是审计工作底稿失真，地产项目观察中约88%的记录与实际执行情况不一致，底稿记录内容严重不可靠。二是现场走访程序失效，现场走访认为符合交楼条件的楼盘大部分实际未竣工交付，部分至我会实地调查时仍未竣工交付，甚至是“一片空地”。三是样本选取范围失控，任由公司替换样本，将公司标注“不让去”的地产项目排除在走访样本之外。四是文件检查程序失灵，核验无异常的交楼清单，实际上大量业主签字确认日晚于资产负债表日。五是复核程序失守，现场走访程序复核工作流于形式，复核人员基于对走访人员的“信任”出具复核结论。可以预见地是，上述未勤勉尽责的行为大概率将在未来的侵权责任民事赔偿中予以体现，法院将重点论述该等行为所指向的“责任与侵权行为相匹配”。

就此，笔者希望结合自身经办案件的实践经验，探讨证券市场看门人[1]在证券虚假陈述责任纠纷中民事赔偿连带责任的归责变化，尤其是作为证券市场看门人之一的依法执业进行审计的会计师事务所。通常来说，在认定发行人或上市公司存在虚假陈述行为的前提下，会计师事务所难免因证券服务过程中所提供的专业服务而承担或多或少的连带赔偿责任。然而，笔者发现，随着金融审判越来越专业化，在《全国法院民商事审判工作会议纪要》统一司法裁判的背景下，市场上对于证券服务机构尤其是会计师事务所罚责相当的呼声越来越高，这也给予了会计师事务所在连带赔偿责任上更大程度的抗辩空间。本文将进一步结合现有判例和《若干规定》第 17 条、第 18 条等法律法规，分析会计师事务所在证券虚假陈述案件中承担赔偿责任的归责逻辑，以期促进行业的规范发展。

02、上海高院参考案例第119号在查明会计师事务所责任方面的司法实践

在上海市高级人民法院(以下简称上海高院)发布的招商证券股份有限公司与李某川、周某东证券虚假陈述责任纠纷二审民事判决书[一审案号为(2019)沪74民初049 号，二审案号为(2020)沪民终666号，参考案例第119 号] 中，二审法院认为， “关于瑞华事务所是否勤勉尽责。在案涉‘智慧石拐’项目中，瑞华事务所向包头市石拐区政府发送落款时间为2014年1月24 日的《企业询证函》，但是该函件未显示对方的任何回复或确认内容，瑞华事务所制作的复核日期同样为2014年1月24日的《应收账款函证回函结果明细表》记载该项目已收回函证且确认销售金额5000万元。就该审计工作底稿中如何列示‘回函确认销售金额’，瑞华事务所未予合理解释”。

笔者认为，一方面，在瑞华事务所无法就《企业询证函》的发出和收回作出合理解释的情况下，认定瑞华事务所未勤勉尽责，符合市场对于证券市场看门人的预期，也符合民事证据领域的归责逻辑。另一方面，会计师事务所的独立审计具有天然缺陷，其对所出具的审计报告仅承担合理的保证责任，而非绝对的保证责任，会计师事务所的审计并非对所有细节一概而论地进行背书。因此，只要会计师事务所实施了恰当的审计程序，就没有必要再去怀疑所获得的函证、财务资料的真实性[2]。这在《若干规定》第19条[3]第2款的规定中也是明确的。从审计实务领域来看，该规则的确定有利于在保证会计师事务所合理支出成本的情况下，一定程度上保障最终审计报告的可靠性和可依赖性，同时避免了过高的验证支出导致入不敷出，而影响会计师事务所乃至行业的收支平衡。

此外，在上海市高级人民法院参考性案例第119号中，二审法院认为，“瑞华事务所未能提供证据证明其实施了必要的审计程序，对‘智慧石拐’项目的实际开工情况、施工进展、完工进度等缺乏应有的关注以及必要的数据复核。据此，瑞华事务所在出具案涉审计报告过程中，存在未勤勉尽责的情形”。

笔者认为，审计机构的责任边界是否包括“开工情况、施工进展、完工进度”等工程实施细节有待商榷，通常来说，该等细节并非审计领域当然需要关注的核心内容，要求进行数据复核没有显著的必要性。审计并非一门精算科学，财务资料的固有风险及抽样审计方式使审计报告的真实性只能是相对而言的[4]，在并非当然需要关注的领域苛求会计师事务所勤勉尽责，涉嫌从结果倒推原因的行为。从根源上来看，会计师事务所是公开信息的审验机构，而非《若干规定》下的信息披露义务人，会计师事务所仅仅是发行人披露财务信息的验证机构，在溯源资料存在人为缺陷的情况下要求会计师事务所发现虚假陈述，超出了会计师事务所的行业执业规范规定。

《若干规定》第18条[5]也已明确规定，会计师事务所的责任限于其工作范围和专业领域，在判断会计师事务所有无过错方面的标准细化为：参考行业执业规范规定的工作范围和程序要求等内容，结合其核查、验证工作底稿等相关证据，认定其是否存在过错；能够证明其对所依赖的基础工作或者专业意见经过审慎核查和必要的调查、复核，排除了职业怀疑并形成合理信赖的，应当认定没有过错。相较于2003年的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，《若干规定》无疑更加能够公平公正地保障广大投资者的合法权益不受到侵害，在会计师事务所无法证明其没有过错的情形下，法律法规仍是向投资者权益倾斜的，这也符合投资者、会计师事务所不同身份主体承担不同举证责任的最新价值取向。同时，该条款对证券市场看门人提出了更高的执业要求，在确实能够提供证据证明排除职业怀疑并形成合理信赖的前提下，《若干规定》给予会计师事务所相当大的抗辩空间，有助于提升行业整体的执业水平。

从《若干规定》第18条出发，笔者认为，上述案例中法院认为缺乏应有关注的事项，可能就不能再看作审计机构的工作范围和专业领域。但是，是否能够完全排除职业怀疑并形成合理信赖是值得结合证据材料进一步探讨的，是否凭借书面函证即可验证“只要会计师事务所实施了恰当的审计程序，就没有必要再去怀疑所获得的函证、财务资料的真实性”，从现有的生效裁判来看，答案是否定的。既有案件程度的书面函证尚不足以使法院站在会计师事务所的角度排除职业怀疑并形成合理信赖，如此看来，未来会计师事务所在举证证明其勤勉尽责方面的基础准备工作还有很多，日常的会计师事务所合规经营中的情况也亟待改善。

也有观点认为，上述案例恰恰与《若干规定》相互契合，符合《若干规定》第6条[6]规定中“预测性信息安全港原则”的例外情形。在上海市高级人民法院参考性案例第119号中，案涉信息披露文件包括《盈利预测审核报告》，系对盈利预测、发展规划等方面的预测性信息，结合《若干规定》来看，即使与实际经营情况存在重大差异，也不能当然认定事务所实施了虚假陈述行为，这与预测信息的根本属性一致，没有人可以预测未来发生的事项，这也是给予上市公司对外进行披露时的特殊照顾，避免了过于严苛的信息披露规则导致上市公司完全无法披露潜在的利好消息，正确引导投资者的交易决策。就此，法院对瑞华事务所进行责任认定时，也是充分考量了盈利预测本身的特性，法院重点关注的是影响盈利预测的重点项目是否进行了实际履行方面的形式审核。这与例外情形在一定程度上是吻合的，工程是否实际履行，有无发生重大变化，在法院看来，是预测信息的基础。若会计师事务所能够发现工程施工细节，则或可避免该等信息披露违规和虚假陈述行为的发生。但鉴于《若干规定》发布的时间晚于上述案例，在预测性信息披露方面并未完全按照《若干规定》进行充分的讨论。

03、人民法院和监管部门对证券服务机构的保障日渐加强

就前述案例提及的会计师事务所等证券服务机构的归责认定，最高人民法院(以下简称最高法)以及中国证券监督委员会(以下简称证监会)均发布相关文件予以明确。在市场普遍不看好会计师事务所等证券市场看门人因虚假陈述承担过高赔偿责任的情形下，最高法与证监会的文件无疑给市场带来了积极影响，也给会计师事务所诚信合规经营注入了强心针，相信在过失和罚责间内在联系的判断认定上会有所改变。在周某诉成都华泽钴镍材料股份有限公司、国信证券股份有限公司等证券虚假陈述责任纠纷案[一审案号为(2019)川01民初1626号，二审案号为(2020)川民终293号]中，成都市中级人民法院认为，“证券法的立法目的在于切实维护投资者合法权益的同时，通过民事责任追究实现震慑违法的功能，维护资本市场公开、公平、公正的市场秩序，有必要评价不同主体的侵权行为所造成的后果，以区分各自应当的责任份额，实现责任与侵权行为、主观过错程度相匹配”。笔者认为，会计师事务所在证券虚假陈述责任纠纷中承担的赔偿责任应当与其过错程度相匹配。

2022年《〈关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定〉理解与适用》(以下简称《理解与适用》)中[7]强调，“就近年来会计师事务所责任案件审理中的实际情况，在《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》(以下简称《审计规定》)第7条规定的基础上，吸收财政部、证监会等监管部门的意见，《若干规定》第19条规定了会计师事务所的免责事由，以保障依法执业的会计师事务所免于讼累”。

在《理解与适用》中，最高法明确规定，“《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)第163条[8]规定了虚假陈述的民事责任，其法源应当溯源至《中华人民共和国民法典》第1165 条关于‘行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任’的规定”。

《理解与适用》进一步强调，针对《中华人民共和国证券法》第163条对证券服务机构规定的过错推定责任，在国内学术界存在两种观点：一种观点认为，证券法中的过错与民法中的过错具有相同含义，包含故意、重大过失和轻微过失；另一种观点则认为，证券法中的过错与民法意义上的过错不同，二级市场上的证券虚假陈述中，中介机构与投资者之间没有合同关系，不能完全以合同义务来确定责任，尤其是应当区分是否有故意或重大过失，如果只是轻微的过失，则不应当承担责任。《若干规定》采用了第二种观点，其第13条[9]规定将过错明确限定为故意和重大过失，其理由在于：从体系解释的角度出发，按照举重以明轻的解释方法，作为外部监督者的会计师事务所的责任当然不可能重于发行人等内部人员；美国证券法规定“只有故意欺诈、明知虚假陈述具有误导投资者的危险仍放任，以及罔顾事实的重大过失行为”才构成证券法上的过错，而程度较轻的轻微过失并不能产生巨额的民事赔偿责任，以避免信息披露可能引发的寒蝉效应，以及避免对会计师事务所等中介机构招揽人才和企业管理产生不利的影响。为此，《若干规定》在第13条的基础上明确规定了何种情形构成免责事由，也可以将第19条理解为相较于轻微过失而言程度更轻的情形。

同样地，证监会在《对十三届全国人大第四次会议第 3755号建议的答复》(以下简称《人大建议答复》)中明确，“我会在日常监管及执法过程中，严格区分会计责任和审计责任，判定会计责任以是否违反了《企业会计准则》等会计制度为依据，判定审计责任则以是否违反了《中国注册会计师职业准则》等执业准则为基准，并不以上市公司等主体信息披露虚假的会计责任而直接‘倒推’审计机构的审计责任。我们同意提案所提的建议，并将持续加强资本市场会计监管，继续推动各类主体各尽其责，切实提升资本市场财务信息披露质量以及审计机构执业能力”。

在《人大建议答复》中，证监会也已明确，“《证券法》第163条规定了……我们认为，应当基于侵权法规定与原理解释该条文，即在如何区分侵权人过错类型的基础上，确定与过错程度相适应的侵权责任；同时也要考量法律逻辑与公共政策的平衡，即在遵循侵权法原理的前提下，兼顾‘通过侵权责任手段激励证券服务机构切实发挥看门人作用’‘避免因责任过重威胁到证券服务机构行业经营’双重政策目标的实现，切实保障资本市场的健康发展”。

这点在审判实务和司法解释当中亦有体现。例如，最高法早在《审计规定》第7条[10]中即规定了与《若干规定》相类似的免责事由；最高法在《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》(以下简称《债券纪要》)第 30条规定[11]列举了承销机构的免责事由，虽与会计师事务所不完全相同，但也有一定的借鉴意义，其中第3 项即与《若干规定》第18条的“排除合理怀疑”相类似，其中第4项未曾出现在《若干规定》或《理解与适用》之中，但笔者认为，第4项规定的“即使完整履行了相关程序也难以发现”也可适用于会计师事务所的免责事由，未来在会计师事务所进行责任抗辩时，至少可将该等情形纳入《若干规定》第19条“能够证明没有过错的其他情形”的兜底条款之中。

针对《债券纪要》第30条第4项所规定的情形，笔者曾在类似案件中遇到会计师事务所因上市公司的控股股东未主动披露股权代持而引发的关联方及关联关系未披露的证券虚假陈述。如果适用《若干规定》第19条的兜底条款，会计师事务所或可抗辩股权代持事由系“即使完整履行了相关程序也难以发现”的情形，在此情况下，无法苛责会计师事务所对此“非上市公司直接的”间接信息披露瑕疵承担责任。笔者认为，在该类型的虚假陈述中会计师事务所承担的责任已超出行业执业规范规定，中介机构无从得知控股股东的股权代持情形，会计师事务所的行为甚至不属于轻微过失的情形，因此无须承担证券虚假陈述赔偿责任。

04、给予会计师事务所证明其不应承担责任的机会

综上，《若干规定》已废除前置程序，不再以证券监管部门的行政处罚决定等处理结果作为立案前提。这从另一方面说明，监管部门的执法调查应当与人民法院的民事审判相互独立，不论在先是否存在立案调查或行政处罚，也不论行政执法中是否对勤勉责任进行查明，均应当给予会计师事务所等证券服务机构以证据材料证明其不应承担虚假陈述赔偿责任的机会，避免以结果倒推原因的不公正情形产生。

同样，《人大建议答复》中，证监会同意提案关于“……‘证券服务机构能够证明自身没有过错的，不承担赔偿责任’的意见”，并明确答复，对于证券服务机构因过失造成投资者损失的赔偿责任，“最高人民法院将加快对该问题的深入调研，尽快出台合理确定证券服务机构民事赔偿责任的规则，以准确适用证券法相关规定，平衡保护相关主体利益，公平分配侵权责任与商业活动损失”。我们相信，在未来的审理实务中将逐步确定证券市场看门人尤其是会计师事务所承担侵权赔偿责任的具体标准。

《债券纠纷启示录》系列文章，将在后续进一步讨论证券市场看门人尤其是会计师事务所的归责变化，并从美国证券法中服务机构的“勤勉尽责抗辩”出发，引申未来司法实践中会计师事务所可能的归责逻辑。

注释：

1.证券市场看门人通常指“证券服务机构”，即《中华人民共和国证券法》第163条规定的为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具法律意见书、审计报告、资产评估报告、资信评级报告等文件的律师事务所、会计师事务所、资信评级机构等。

2.何海锋、陈豪鑫、蒋若楠：《“经济警察”如何担责? ———新〈虚假陈述若干规定〉时代会计师事务所的民事责任 | 证券法评》，作者单位为天同律师事务所北京办公室，2022年2月28日发布于“天同诉讼圈”微信公众号。

3.《若干规定》第19条规定：“会计师事务所能够证明下列情形之一的，人民法院应当认定其没有过错：

(一)按照执业准则、规则确定的工作程序和核查手段并保持必要的职业谨慎，仍未发现被审计的会计资料存在错误的；

(二)审计业务必须依赖的金融机构、发行人的供应商、客户等相关单位提供不实证明文件，会计师事务所保持了必要的职业谨慎仍未发现的；

(三)已对发行人的舞弊迹象提出警告并在审计业务报告中发表了审慎审计意见的；

(四)能够证明没有过错的其他情形。”

4.参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于会计师事务所审计侵权赔偿责任的理解与适用》(《审计侵权的理解与适用》)，人民法院出版社 2007年版，第 266～267页。

5.《若干规定》第18条规定：“会计师事务所、律师事务所、资信评级机构、资产评估机构、财务顾问等证券服务机构制作、出具的文件存在虚假陈述的，人民法院应当按照法律、行政法规、监管部门制定的规章和规范性文件，参考行业执业规范规定的工作范围和程序要求等内容，结合其核查、验证工作底稿等相关证据，认定其是否存在过错。

证券服务机构的责任限于其工作范围和专业领域，证券服务机构依赖保荐机构或者其他证券服务机构的基础工作或者专业意见致使其出具的专业意见存在虚假陈述，能够证明其对所依赖的基础工作或者专业意见经过审慎核查和必要的调查、复核，排除了职业怀疑并形成合理信赖的，人民法院应当认定其没有过错。”

6.《若干规定》第6条规定：“原告以信息披露文件中的盈利预测、发展规划等预测性信息与实际经营情况存在重大差异为由主张发行人实施虚假陈述的，人民法院不予支持，但有下列情形之一的除外：

(一)信息披露文件未对影响该预测实现的重要因素进行充分风险提示的；

(二)预测性信息所依据的基本假设、选用的会计政策等编制基础明显不合理的；

(三)预测性信息所依据的前提发生重大变化时，未及时履行更正义务的。

前款所称的重大差异，可以参照监管部门和证券交易场所的有关规定认定。”

7.参见林文学、付金联、周伦军：《〈关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定〉理解与适用》，载《人民司法》2022年第7期。

8.《证券法》第163条规定：“证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告及其他鉴证报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与委托人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。”

9.《若干规定》第13条规定：“证券法第八十五条、第一百六十三条所称的过错，包括以下两种情形：

(一)行为人故意制作、出具存在虚假陈述的信息披露文件，或者明知信息披露文件存在虚假陈述而不予指明、予以发布；

(二)行为人严重违反注意义务，对信息披露文件中虚假陈述的形成或者发布存在过失。”

10. 《审计规定》第7条规定：“会计师事务所能够证明存在以下情形之一的，不承担民事赔偿责任：

(一)已经遵守执业准则、规则确定的工作程序并保持必要的职业谨慎，但仍未能发现被审计的会计资料错误；

(二)审计业务所必须依赖的金融机构等单位提供虚假或者不实的证明文件，会计师事务所在保持必要的职业谨慎下仍未能发现其虚假或者不实；

(三)已对被审计单位的舞弊迹象提出警告并在审计业务报告中予以指明；

(四)已经遵照验资程序进行审核并出具报告，但被验资单位在注册登记后抽逃资金；

(五)为登记时未出资或者未足额出资的出资人出具不实报告，但出资人在登记后已补足出资。”

11.《债券纪要》第30条规定：“债券承销机构的免责抗辩。债券承销机构对发行人信息披露文件中关于发行人偿付能力的相关内容，能够提交尽职调查工作底稿、尽职调查报告等证据证明符合下列情形之一的，人民法院应当认定其没有过错：

(1)已经按照法律、行政法规和债券监管部门的规范性文件、执业规范和自律监管规则要求，通过查阅、访谈、列席会议、实地调查、印证和讨论等方法，对债券发行相关情况进行了合理尽职调查；

(2)对信息披露文件中没有债券服务机构专业意见支持的重要内容，经过尽职调查和独立判断，有合理的理由相信该部分信息披露内容与真实情况相符；