再议毒树之果，竞业限制取证对个人信息保护的影响
作者 董传羽
“毒树之果”源自刑事诉讼，是指利用非法取得的证据合法查明待证的事实。从刑事诉讼的角度来说，司法人员通过非法程序或手段得来的证据，没有证据能力，无法成为定罪量刑的依据。在竞业限制案件中，为了收集离职员工违约的证据，用人单位可能采取录像、录音、拍照等取证手段，尽管最终证实员工确实违约，但可能侵犯员工个人信息，同样引发“毒树之果”的疑问——用人单位通过跟踪拍摄的手段取得的证据是否可以作为竞业限制的定案依据。
01
个人信息证据合法性的判别标准
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第106条规定“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”，这是“毒树之果”在我国法律的映射。因此，跟踪拍摄等触及个人信息的证据是否可以作为定案依据，关键在于“不违法、不侵权、不损德”。下述几个层面的标准可供参考。
(1)
拍摄内容是否侵犯隐私。
《民法典》第1032条规定，“自然人享有隐私权。任何组织或者个人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐私权。隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。”如果取证行为破坏了私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息，则有可能侵犯他人隐私权。通常来说，竞业限制取证拍摄的内容主要是离职员工在竞争公司上下班、工作的场景，拍摄内容一般不涉及私密空间、私密活动、身体私密部位，是离职员工能够公开示人的状态，因此不宜认定为侵犯隐私权的情形。反之，如果拍摄内容涉及私密空间、私密活动、身体私密部位，则有必要认定侵犯隐私。
(2)
拍摄地点是否属于公共场所。
是否处于公共场所，同样是用以判别对隐私的侵害。如果取证是守株待兔式的策略，在同一公共场所的固定区域拍摄，离职员工自主进入到视频画面中，应不属于违法拍摄行为。但如果存在专人跟踪、进入封闭或私密场所，侵入住宅或在住宅外定点拍摄，有可能破坏自然人的私人生活安宁，仍然存在违法的可能。
(3)
视频是否被过度使用或扩散。
《个人信息保护法》第6条规定，“处理个人信息应当具有明确、合理的目的，并应当与处理目的直接相关，采取对个人权益影响最小的方式。收集个人信息，应当限于实现处理目的的最小范围，不得过度收集个人信息。”一般而言，竞业限制取证目的是为庭审举证使用，故获得的证明资料不得随意扩大使用，仅限用于庭审特定场景使用，在没有证据显示相应视频在诉讼程序之外被传播使用之情形，亦无证据证明相应视频被用于争议事实证明以外的其他非正当目的的情况下，不应认定视频侵犯隐私或个人信息。2反之，如果单位获取员工的个人信息后肆意散布，企图达到降低员工社会评价的目的，则应认定为获取该个人信息的行为违法。
(4)
拍摄是否具有合法动机。
竞业限制调查取证源自于维护法律需要，保护商业秘密、维护契约诚信，并未侵犯社会公共利益和道德。离职后入职竞争对手的违约行为，通常具有隐蔽性，有关证据不易取得。如果用人单位有合理怀疑认为存在违约行为，调查取证是为了更好的督促协议的履行，防止违约行为的发生，避免商业秘密被侵害，可以理解为守约方出于救济自身权益之目的与动机而进行取证，这种取证具有合法动机，应当允许。
(5)
侵权行为的情节是否严重。
从法益角度而言，很难对个人信息和单位商业秘密孰优孰劣进行排序，但对于侵害情节的严重程度，即使法无明文规定，基于常理判断，仍能做出较为公允的结论：在竞业限制案件中，即使拍摄对离职员工的个人信息造成一定影响，但如果拍摄对个人信息的损害，明显弱于个人违约对单位商业秘密所造成的损害，例如，单位在竞争公司门外连续拍摄到员工上下班的画面，而员工是掌握着单位工艺诀窍、产品配方、客户名单等秘密信息的人员，则单位的拍摄行为即使对员工个人信息造成影响，但该影响与员工潜在侵害行为之间，具有不对等性，该拍摄行为仍应被允许。
(6)
调查行为是否违反公序良俗。
诚实信用是法律的基本原则，如果调查行为违反诚实信用，违反了民众所能接受的善良风俗，则该调查行为不应被接受。例如，用人单位在调查时采取“钓鱼执法”的行为，派专人伪装成猎头、招聘人员、潜在客户等人员，来引诱离职员工提供个人信息，则该行为由于本身就违反诚实信用原则，由此获取的信息也不应被认定为定案的依据。
综上所述，竞业限制取证同样可以适用“毒树之果”的规则，即“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。但与刑事诉讼不同，竞业限制案件中，裁审机关可以援引高度盖然性的原理4来查明事实，因此判别证据合法性的标准更加灵活包容，在判定是否属于“毒树之果”时应该回归法律原则、常识常理、案件基本事实。
02
以侵犯个人信息抗辩的现实难题
(1)
离职员工是否必须以自认为前提
竞业限制案件中，离职员工会提出证据合法性的抗辩，以用人单位隐蔽拍摄的视频、图片侵害隐私或者非法获取个人信息而要求裁审机关不予采信。但冷静思考，如果该抗辩成立，其前提一定是率先自认证据中所显示的人物即是离职员工本人，如果该人物与抗辩者无关，即使用人单位侵权，也因与本案无关联性，将不被裁审机关处理。如此一来，离职员工提出侵犯个人信息或者隐私的抗辩的风险过大，可能“伤人八百，自损一千”，在援引这一条进行抗辩时，应当审慎。如果离职员工以假设或者让步状语从句的说法（例如“退一步讲”），那么由于事实查明不清，被裁审机关采纳的可能性将更小。
(2)
竞争公司是否可以提出拍摄侵权
除了离职员工被拍摄之外，竞争公司的办公场所、企业厂房、其他员工也暴露在拍摄的视频中，其合法权益也有可能会被侵犯。但由于竞业限制案件的诉争双方是前雇主与离职员工，因此竞争公司即使权益受到侵害，也无法在同一案件中提出抗辩或者主张，因此竞争公司提出拍摄侵权的理由也对竞业限制案件无济于事。
基于上述两点，尽管在竞业限制案件中，侵犯个人信息或者隐私的等问题通常被提出，但实际被采纳的情况较少，这也是以侵犯个人信息抗辩的现实难题。
03
完善建议
(1)
协议约定就业报告义务和合理调查承诺
竞业限制协议应明确约定劳动者的就业报告义务。劳动者作为离职后的受补偿方，应当保证用人单位的信息知情权，在原用人单位询问后做好配合工作，及时、准确披露新订立的劳动合同或社会保险缴纳凭证，提供新单位联系方式以便用人单位核查，有效防范隐蔽竞业。5
此外，《个人信息保护法》第13条规定，取得个人同意的，或者为订立、履行个人作为一方当事人的合同所必需，或者按照依法制定的劳动规章制度和依法签订的集体合同实施人力资源管理所必需的情况下，可以处理个人信息6。另外，《民法典》第1033条对于隐私的获取也有类似规定。7有鉴于此，竞业限制协议中还可约定，在劳动者没有履行就业报告义务时，或在用人单位知悉劳动者有违约倾向或已获得初步、碎片证据情况下，在满足“合目的原则”“最小限度原则”“个人隐私保护原则”的情况下，用人单位可在合理范围内进行必要的调查，劳动者应当承诺同意接受合理的调查。
(2)
注意合法取证，避开违规禁区
竞业限制取证时，其取证的方式方法以及取证的内容应该避免违反法律强制性规定，侵犯他人的合法权益。
1）严禁使用窃听、窃照器材。《刑法》第284条规定，非法使用窃听、窃照专用器材，造成严重后果的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。
2）不得偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私、侵扰他人的私人生活安宁。《民法典》第1033条规定，进入、拍摄、窥视他人的住宅、宾馆房间等私密空间；拍摄、窥视、窃听、公开他人的私密活动；拍摄、窥视他人身体的私密部位，都属于侵害隐私权的行为。《治安管理处罚法》第42条规定，偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。另外，以电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、邮寄等方式向员工发送取证需求的时候，也应注意方式和频次，不得侵扰他人的私人生活安宁。取得的信息或者证据应当只能用于庭审举证，未避免争议，还可向裁审机关申请不公开审理和不公开裁判文书，进一步保障个人信息和隐私不受侵害。
04
结语
竞业限制是一场证据的对决，而实践中“刑事重程序，民事重事实”的流传不能以忽略他人个人信息或者隐私权为代价。在“毒树之果”理论的发祥地，法官认为“禁止以不当方式取证的实质并非仅仅意味着非法获取的证据不应被法院采用，而是完全不得被使用。”8在现今商战更为激烈的局面，尽管竞业限制可以主动出击，但其取证应该循规蹈矩，不越雷池，否则不但会侵害员工的隐私和个人信息，还可能激化更大范围的讼争和矛盾。
注释：
1 （2022）京0108民初14581号民事判决书，法院认为“从视频的拍摄内容上看，拍摄的是胡晓圆快步走入字节跳动办公区闸机内门的过程，拍摄时间较短，且并未涉及胡晓圆的私密空间、私密活动、身体私密部位。”最终认定视频作为认定案件事实的根据。
2（2016）皖02民终2158号民事判决书，法院认为“厦门黑曜石商务咨询有限公司完成取证行为后，对涉及郑术杰的证据，没有随意加以传播或者用于其他非法目的和用途，而是在法律不禁止的特定范围内以特定方式使用，没有造成损害后果，因此，其调查的结果可以作为本案的证据使用。”
3 （2022）京0108民初14581号民事判决书，法院认为，B公司录制视频未取得胡某同意，但涉及胡某“行踪轨迹”，损害了胡某合法权益。但从情节上来看，尚未达到严重侵害胡某合法权益的程度，不存在违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的情形；从取证方式上看，取证方式的违法性对胡某权益的损害，明显弱于忽略违法性所能够保护的利益。因此，秉承利益衡量理念，上述视频可作作为认定案件事实的依据。
4 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第108条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”虽然劳动争议案件不属于狭义的民事案件，但在审理劳动争议案件中，可以适用
5 《他为何持续出入竞争关系公司办公场所？电竞行业“抢人暗战”无规可循？》，2023-07-20 14:01，“上海高院”公众号，https://sghexport.shobserver.com/html/baijiahao/2023/07/20/1078278.html
6 《个人信息保护法》第4条第二款规定，个人信息的处理包括个人信息的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开、删除等。
7 《民法典》第1033条规定，除法律另有规定或者权利人明确同意外，任何组织或者个人不得实施下列行为：
（一）以电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单等方式侵扰他人的私人生活安宁；
（二）进入、拍摄、窥视他人的住宅、宾馆房间等私密空间；
（三）拍摄、窥视、窃听、公开他人的私密活动；
（四）拍摄、窥视他人身体的私密部位；
（五）处理他人的私密信息；
（六）以其他方式侵害他人的隐私权。
8 此规则创立于美国二十世纪二十年代西尔弗索恩木材公司诉合众国案中，著名的霍姆斯大法官提出“禁止以不当方式取证的实质并非仅仅意味着非法而获的证据不应当被法院采用，而是完全不得被使用。”此判例对警方办案和公众对判决的接受产生了挑战，上世纪60年代，随着民权运动的兴起，美国联邦最高法院以微弱优势正式确立了“毒树之果”规则，既“美国联邦政府机构违反美国宪法规定所取得的证据材料，在审判中不具有证明力”。
