新规解读 | 最高院劳动争议司法解释二（征求意见稿）深度解析
在最近一次劳动法实质性立法或解释11年之后，最高人民法院于2023年12月12日发布《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》并向公众征求意见。尽管目前该解释处于征求意见阶段，但本次解释有不少条款规定对现有的劳动争议案件的处理具有明显影响，本文结合目前司法实践和自身经办案件，分享评析观点如下：
本文作者 董传羽、张恒、楼盼盼、耿艺宸、杨天志
最高人民法院
关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）
（征求意见稿）
第一条【股权激励争议的受理】用人单位基于劳动关系以股权激励方式为劳动者发放劳动报酬，劳动者请求用人单位给付股权激励标的或者赔偿股权激励损失发生的纠纷属于劳动争议，但因行使股权发生的纠纷除外。当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理。
律师评析：
过往股权激励是商事争议or劳动争议，一直是一个争议话题。
1、从受理角度来说，鉴于股权激励涉及公司法问题，过往劳动裁审机关常将此类案件归为商事争议，在劳动仲裁阶段不予受理，但商事案件以标的额收取诉讼费用，而劳动争议诉讼费用近乎为零，如果一概将股权激励归入商事争议，则加重了劳动者的维权成本。
实际上，关于股权激励本质上属于对劳动者提供劳动给予的对价问题，早在2023年5月北京一中院发布涉股权激励劳动争议典型案例中有所提及，已认定该类问题可作为劳动争议案件予以受理，另外，其他地市的判例或者内部裁审口径中也有类似观点。我们认为，随着激励手段的不断升级，股权激励与奖金提成，在本质上都是作为激励劳动者创造更多价值的手段，本条解释可以说是拨云见日，解决了劳动者股权激励案件中遭遇的立案难、成本高的问题，是顺势而为的良善之举。
2、从审理角度来说，用人单位实行股权激励方式比较多样，常见的有限制性股权、期权、虚拟股权等。其中，限制性股权是指激励对象按照股权激励计划规定的条件，免费或低价获得的转让等部分权利受到限制的本公司股票；期权是指公司给予激励对象在一定期限内以一种事先约定的价格购买公司普通股的权利；虚拟股则是公司授予激励对象在一定的时期和条件下，获得规定数量的股票价格上升所带来的收益的权利。无论哪种股权激励工具，股权授予一般分为三步：指定股权激励方案或制度、签订股权激励协议授予激励股权、激励对象符合条件时行权获益。实务中，相关劳资纠纷常发生于激励对象行权阶段。
本条规定“以股权激励方式为劳动者发放劳动报酬，劳动者请求用人单位给付股权激励标的或者赔偿股权激励损失发生的纠纷属于劳动争议，但因行使股权发生的纠纷除外。”主要是根据纠纷标的不同决定是否属于劳动争议，如要求单位给予股权分红、收益或者因无法行权造成的经济损失，则属于劳动争议；如因为行权即争议标的为股权，因为涉及到股权转让、工商变更等事宜，则不属于劳动争议，应当受《公司法》、《民法典》等传统商事争议条款的解决范畴。本条规定的“给付股权激励标的”规定相对模糊，会产生不同理解，建议修改为“给付股权激励所得分红、收益”，更接近于劳动报酬概念，也更容易理解。
第二条【诉讼中的仲裁时效抗辩之一】当事人未提出仲裁时效抗辩，人民法院不应对仲裁时效问题进行释明。
第三条【诉讼中的仲裁时效抗辩之二】当事人在仲裁期间未提出仲裁时效抗辩，在一审期间提出仲裁时效抗辩的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已超过仲裁时效期间的情形除外。
当事人未按照前款规定提出仲裁时效抗辩，以仲裁时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。
（第2、3条）律师解析：
概括来说，时效抗辩就一次机会，错过就不再有。在2015年12月23日至24日，在最高人民法院于北京召开的第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要第六点意见中指出：“42、当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出了实体裁决后，当事人在诉讼阶段以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，不予支持。43、劳动人事仲裁机构以当事人的仲裁申请超过法定时效期间为由作出不予受理的决定，当事人提起诉讼的，应当对当事人的仲裁申请是否超过法定时效期间进行审查，但当事人在诉讼期间未以仲裁申请超过法定时效期间抗辩的除外。”
我们经办的类似案件中，尤其在劳动仲裁阶段，我们发现仍有部分仲裁委裁决案件中（计算某些请求金额时）会主动适用仲裁时效，将超过仲裁时效的金额刨除在外，实际上是一种越俎代庖，损害当事人仲裁诉讼权利的行为，本条解释再次强调和明确了这一点，今后的案件中应予以重视。
此外，在诉讼中，有的法院认为，仲裁阶段没有提出已过仲裁时效抗辩，在诉讼阶段提出时效抗辩的仍予以审查。但多数法院认为，在仲裁阶段没有提起时效抗辩的，则诉讼阶段不予以审查，与上述最高院会议纪要的规定相似。
本司法解释第二、三条的规定也与最高院会议纪要意见一致，可谓是消除了过往的分歧，且增加但书条款“基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已超过仲裁时效期间的情形除外”使之更加完善。
第四条【未订立书面劳动合同第二倍工资的仲裁时效】用人单位未依法与劳动者订立书面固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立劳动合同第二倍工资的，仲裁时效期间适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款规定，从用人单位应当订立劳动合同之日起满一个月的次日起计算。
用人单位未依法与劳动者订立书面无固定期限劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立劳动合同第二倍工资的，仲裁时效期间适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款规定，从用人单位应当订立劳动合同的次日起计算。
律师评析：
二倍工资仲裁时效起算问题，在实践中，不同地区的观点也是“百花齐放”的状态。以未签订书面劳动合同双倍工资时效为例：
浙江省高院认为，仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。（浙江省高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》）
江苏省高院认为，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。（《江苏省高级人民法院 江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》）
以上观点实则将二倍工资差额视为一个整体，仲裁时效从用人单位与劳动者补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起算。
北京市高院认为，时效可从其主张权利之日起向前计算一年，据此实际给付的二倍工资不超过十二个月，二倍工资按未订立劳动合同所对应时间用人单位应当正常支付的工资为标准计算。（《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》）
上海市高院认为，即从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效。（上海高级人民法院民一庭调研指导【2010】34号）。
根据北京、上海高院的意见，实则认为二倍工资是按月（天）计算，即以每个月（天）为单位分开计算一年的仲裁时效，自主张权利之日向前推一年，对超过一年的二倍工资差额不予支持。
本条司法解释应当是认同北京和上海高院的意见，从双倍工资产生之日按天计算二倍工资差额的仲裁时效，时效为一年，可以从主张权利之日向前推一年确定是否过时效。
第五条【特殊劳动报酬的仲裁时效】劳动者主张用人单位支付未休年休假工资报酬、加班费的仲裁时效适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款规定的，人民法院应予支持。
律师评析：
根据《劳动争议调解仲裁法》规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，根据仲裁时效起算时效的不同，又分为两类：
1、一般仲裁时效。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，如解除劳动合同补偿金或赔偿金从离职后起算一年时效；因工伤产生的一次性伤残就业补助金的时效为一年，从离职开始起算；公司未缴纳社会保险，员工产生的医疗费，可以要求公司支付，但有时效限制，从实际产生之日开始起算一年。
2、特殊仲裁时效。根据规定劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。简而言之，因劳动报酬发生争议，若员工未离职，则不起算时效；若员工离职，则从离职后起算一年时效。劳动报酬包括工资、奖金、绩效、加班费等等。
本条解释对于上海地区用人单位来说具有不小的震动。原因是过往上海地区对年休假工资的仲裁时效一直以来坚持适用一般仲裁时效。《长三角区域“三省一市”劳动人事争议疑难问题审理意见研讨会纪要（2019）》第一条也有类似规定，“支付劳动者未休年休假工资报酬系用人单位应当履行的法定补偿义务。劳动者要求用人单位支付未休年休假工资的请求，符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定的受案范围，劳动人事争议仲裁委员会应当予以受理。该请求权时效应按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，从应休年休假年度次年的1月1日起计算；确因生产、工作需要，经劳动者同意，用人单位跨年度安排劳动者休年休假的，请求权时效顺延至下一年度的1月1日起计算；劳动关系已经解除或者终止的，从劳动关系解除或者终止之日起计算。”
但是，近年来裁审机构内部针对年休假的仲裁时效观点发生变化，逐步使用特殊仲裁时效。若本次司法解释最终施行，上海地区的劳动者理论上可以主张10年前的未休年休假工资，且用人单位需要保留证据证明员工在10年前是否享受过年休假，这对用人单位的挑战不容小觑。我们拭目以待最终稿中是否还会对本条解释予以保留。
第六条【达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者的权益保护】达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者为用人单位提供劳动，劳动者请求参照适用劳动法律法规处理劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动保护、职业危害防护以及工伤保险待遇等争议的，人民法院应予支持。
律师评析：
达到法定退休年龄，但尚未享受基本养老保险待遇的劳动者，俗称“半退人员”。实践中，半退人员与用人单位既可以建立劳动关系，也可以建立劳务关系。但是随着老龄化不断加剧、延迟退休提上日程，对于退休人员、半退人员的权益势必会予以侧重保护。本条解释一定程度上保护了该类人员的基准劳动权益，规定劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动保护、职业危害防护以及工伤保险待遇等权益上，不再以劳动抑或劳务关系来区如何适用法律，而是统一规定按劳动法律法规处理。
本条解释的内容与《上海市劳动和社会保障局关于特殊劳动关系有关问题的通知》（沪劳保关发（2003）24号）中特殊关系的规定有异曲同工之妙，可供参考。
第七条【转包或者分包的劳动关系】具备用工主体资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备用工主体资格的组织或者个人，该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位，承担支付工资、给予工伤保险待遇等用工主体责任的，人民法院应予支持。
第八条【被挂靠单位的劳动关系】不具备用工主体资格的组织或者个人挂靠其他单位对外经营，该组织或者个人招用的劳动者请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任单位，承担支付工资、给予工伤保险待遇等用工主体责任的，人民法院应予支持。
（第7条、第8条）律师评析：
第七条、第八条解释的情形较长存在于建筑施工、加工安装等领域，解释予以明确，用工主体责任不以存在劳动关系为前提，类似观点与《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条也有提及，但需要注意的是，本次解释中，在承担工伤责任之外，还明确了支付工资的责任。
第九条【混同用工】被多个用人单位交替或者同时进行用工的劳动者请求确认劳动关系的，按照下列情形分别处理：
（一）已订立书面劳动合同，劳动者请求按照劳动合同确认劳动关系的，人民法院应予支持；
（二）未订立书面劳动合同，劳动者请求确认劳动关系的，人民法院可以根据用工管理行为、工作时间、工作内容、工资报酬发放、社会保险缴纳等因素予以确认。
劳动者请求用人单位共同承担责任的，人民法院应予支持，但用人单位之间依法对劳动者的工资报酬、福利待遇等作出约定且经劳动者同意的除外。
律师评析：
被多个用人单位交替或者同时进行用工的劳动者会面临两个问题：我是谁的职工？我应该找谁维权？
为此，本条解释规定，原则上以书面劳动合同为准，没有劳动合同时根据用工行为予以确认，但是劳动者可以请求用人单位共同承担责任，特殊情况作出约定的除外。实务中，交替、交叉或同时用工的行为往往发生在关联公司之间，或者虽没有关联关系但存在合作关系的企业之间，由于用工安排的复杂性和混乱性，万一出现损害劳动者权益的行为，劳动者维权存在较大难度，本条解释为避免类似情况，予以明确规定。
第十条【外国企业及常驻代表机构主体资格】依法设立的外国企业常驻代表机构可以作为劳动争议案件的当事人。
当事人依法申请追加外国企业为当事人的，人民法院应予支持。
律师评析：
《外国企业常驻代表机构登记管理条例》规定，外国企业常驻代表机构，是指外国企业依照该条例规定，在中国境内设立的从事与该外国企业业务有关的非营利性活动的办事机构。一般认为，代表机构不具有法人资格，应当通过外服机构进行招聘，不得直接招聘中国劳动者。例如，《北京市人民政府关于外国企业常驻代表机构聘用中国雇员的管理规定》第5条规定：“外国企业常驻代表机构招聘中国雇员，必须委托外事服务单位办理，不得私自或者委托其他单位、个人招聘中国雇员。”第8条第1款规定：“外事服务单位应当按照劳动法的规定与中国雇员签订劳动合同，并依法为中国雇员缴纳社会保险费用。”《上海市关于管理外国企业常驻代表机构的规定（试行）》第10条规定：“常驻代表机构聘用中国工作人员的，应当委托外事服务单位或者中国政府指定的其他单位办理。常驻代表机构不得在中国境内自行招聘职工。”
关于劳动案件诉讼主体问题，本条解释与上海高院意见一致。《上海市高级人民法院关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》（沪高法〔2009〕73号）第22条规定，境外公司在沪设立办事机构的，该机构已经合法办理了登记手续，并按照相关法律规定通过对外服务机构招用劳动者，劳动者就相关劳动权利义务与该办事处产生纠纷的，可以该办事机构作为劳动争议的当事人；该办事机构未按照相关法律规定通过对外服务机构招用劳动者，劳动者就报酬支付等问题与该办事处产生纠纷的，作为民事纠纷处理，该办事机构可以作为民事诉讼的当事人。外国企业为劳动者的实际单位，可以参照劳务派遣相关规定，可以依法确定其诉讼主体资格。
第十一条【外国人、无国籍人的劳动关系】有下列情形之一，外国人、无国籍人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持：
（一）未依法取得就业证件的；
（二）超过就业证件使用期限继续在用人单位工作的；
（三）因违反中国法律被中国公安机关取消居留资格的；
（四）变更工作单位、就业区域、职业后，未依法变更或者重新办理就业证件的；
（五）法律、行政法规规定的其他情形。
前款第一项、第二项、第四项规定的情形，已取得永久居留资格的外国人以及符合可免办就业许可和就业证情形的除外。
律师评析：
司法实务中，针对无就业证、就业证过期、就业证用人单位与实际用工单位不一致等情形，因违反了强制性法律法规等规定，一般认定为非法雇佣，外国人、无国籍人士与用工单位并未建立劳动关系。
本条解释增加了一种情形“因违反中国法律被中国公安机关取消居留资格的”。因为没有在国内居留资格，当然不能继续与用人单位保持劳动关系。
第十二条【港澳台居民在内地就业纠纷】香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民2018年7月28日之前未依法取得就业证件即与内地用人单位订立劳动合同，劳动者请求确认2018年7月28日之前与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持；劳动者请求确认2018年7月28日之后与用人单位存在劳动关系，且双方法律关系符合劳动关系构成要件的，人民法院应予支持。
第十三条【未订立书面劳动合同第二倍工资的计算方式】用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同的，应当支付劳动者的第二倍工资按月计算。不满一个月的，按该月计薪日计算。
律师评析：
过往部分地区（浙江、山东、江苏、重庆等）认为，二倍工资的时效应按照整体计算，劳动者有关支付最长11个月二倍工资的诉请符合相关法律规定，且最后一个月的二倍工资请求未超过仲裁时效的，应予全额支持。本条解释明确未订立书面劳动合同第二倍工资的计算方式按月计算，故二倍工资的仲裁时效为按月计算，而非部分地区过往认定的“按整体计算”的观点。
第十四条【不予支付未订立书面劳动合同第二倍工资情形】因下列情形未订立书面劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同第二倍工资的，人民法院不予支持:
（一）因不可抗力导致未订立的；
（二）因劳动者自身原因未订立的；
（三）因存在劳动合同法第四十五条、劳动合同法实施条例第十七条、工会法第十九条规定的情形，在劳动合同期满续延期内未订立的；
（四）法律、行政法规规定的其他情形。
律师评析：
未订立书面劳动合同的二倍工资的立法本意系提高用人单位与劳动者签订书面劳动合同的签订率，遏制用人单位不与劳动者签订劳动合同的违法用工行为，但在劳动争议案件的司法实践中，若不问过错、不问缘由，采取一刀切的方式要求用人单位支付未签书面劳动合同的二倍工资，一方面有违未签书面劳动合同的二倍工资的立法本意，一方面也有可能被部分“别有用心”的劳动者利用，找各种借口不签劳动合同，成为其牟利的工具，导致用人单位的合法权益遭受损害。
本条解释对于哪些情形下用人单位不予支付未签劳动合同的二倍工资作出了明确的规定，从而可以使二倍工资的支付在劳动争议案件的司法裁判中可以更好地符合其立法本意。本条第二项因劳动者自身原因未订立的，不予支付二倍工资系本条的亮点，值得关注。《长三角区域“三省一市”劳动人事争议疑难问题审理意见研讨会纪要（2019）》第三条也有类似规定，订立劳动合同系用人单位和劳动者的法定义务，对于用人单位有证据证明其已主动履行订立劳动合同义务，但劳动者拒绝订立劳动合同或者劳动者利用主管人事等职权故意不订立劳动合同，以及因其他客观原因导致用人单位无法及时与劳动者订立劳动合同的，劳动者因此主张用人单位支付二倍工资的，不予支持。
另外，本条第三项也值得关注，该项明确将《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《工会法》等法律法规规定的“劳动合同因法定原因的顺延期间”排除在二倍工资的支付情形之外，如此一来，当员工出现三期、工伤、医疗期的情形时，用人单位无需像过往一样，为避免二倍工资责任而向员工发送关于不续订合同但又不得已延续特殊情形消失的说明或通知。
第十五条【视同订立无固定期限劳动合同期间不支付第二倍工资】存在劳动合同法第十四条第三款规定情形，劳动者以用人单位未及时补订书面劳动合同为由，要求用人单位支付视为已与劳动者订立无固定期限劳动合同期间第二倍工资的，人民法院不予支持。
律师评析：
本条解释明确了对于超过一年未订立书面劳动合同的，法律后果是视为用人单位和劳动者双方之间已经订立无固定期限劳动合同，不再支持第二倍工资。《人力资源社会保障部 最高人民法院关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）》(人社部发﹝2022﹞9号)第二十条已有类似规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。存在前款情形，劳动者以用人单位未订立书面劳动合同为由要求用人单位支付自用工之日起满一年之后的第二倍工资的，劳动人事争议仲裁委员会、人民法院不予支持。本条解释再次将这一观点予以确认。
第十六条【符合订立无固定期限劳动合同但订立固定期限劳动合同不支付第二倍工资】符合订立无固定期限劳动合同条件的劳动者与用人单位协商一致订立固定期限劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立无固定期限劳动合同第二倍工资的，人民法院不予支持。
律师评析：
本条解释明确了当劳动者符合订立无固定期限劳动合同的情形时，用人单位和劳动者之间未订立无固定期限劳动合同而是订立了固定期限劳动合同，用人单位无需承担未订立无固定期限劳动合同的法律责任，即无需支付未订立无固定期限劳动合同的二倍工资。该条规定本质上系对劳动者和用人单位之间意思自治原则的尊重，即便劳动者符合订立无固定期限劳动合同的情形，但如果签订的固定期限劳动合同是双方真实意思的表示，用人单位也不存在欺诈、胁迫或者乘人之危等情形，则该固定期限的劳动合同具备法律效力，对双方都有约束力。劳动者事后再向用人单位主张支付未订立无固定期限劳动合同二倍工资的，有违诚实信用原则，不应得到支持。
第十七条【劳动合同的续订】符合下列情形之一，劳动者主张已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同的，人民法院应予支持：
（一）用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计达到一年以上，延长期限届满的；
（二）用人单位与劳动者约定劳动合同期满后自动续延，续延期限届满的；
（三）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，双方通过交替变换用人单位名称再次订立劳动合同，期限届满的；
（四）以其他违反诚信原则的规避行为再次订立劳动合同，期限届满的。
律师评析：
本条解释明确了可视为“连续订立二次固定期限劳动合同的”的具体情形，特别是第二项和第三项规定值得关注，我们认为第二项和第三项规定主要针对的是，用人单位试图通过规避签订劳动合同的次数而实现不与劳动者签订无固定期限劳动合同。若本条解释最终施行，对违反诚信原则的规避行为起到有效的遏制作用，更好地保护劳动者依法得以签订无固定期限劳动合同的合法权益。
第十八条【竞业限制条款的效力】用人单位与高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员约定在职期间竞业限制条款，劳动者以在职期间不得约定竞业限制、未支付经济补偿为由请求确认竞业限制条款无效的，人民法院不予支持。
律师评析：
通说认为，劳动者由于人身依附性的存在，在职期间对用人单位具有忠实义务，故在职期间当然不得从事与本职工作有利益冲突的行为。本条解释即明确了“在职期间”竞业限制条款约定有效，可谓是对上述观点的回应。在此之前，《劳动合同法》第二十三条、第二十四条对竞业限制期限均规定为“在解除或者终止劳动合同后”，未明确规定包括在职期间。实践中，存在部分用人单位与劳动者约定了在职期间竞业限制条款或协议，要求劳动者在职期间履行竞业限制内容，因法律未作明确规定，由此产生劳动争议的，此类案件裁判中均有支持与不支持的案例，裁判者需根据具体的情况对竞业限制必要性进行审查，从而作出不同的裁判。本条司法解释出台，实际上是支持在职期间实行竞业限制，对竞业限制履行期限由“在解除或者终止劳动合同后”调整为“在职期间”“在解除或者终止劳动合同后”。我们认为，对在职期间需遵守竞业限制协议或条款实际上符合立法目的，劳动者对用人单位的忠诚义务不仅体现在分手后，还应体现在相处期间，劳动者在竞业限制领域负有更高的法律义务，此举有助于稳定劳资关系，稳定社会关系。
第十九条【劳动者违反竞业限制约定应承担的责任】竞业限制条款约定的竞业限制范围、地域、期限等内容应当与劳动者知悉、接触的商业秘密和与知识产权相关的保密事项、具有的商业价值和形成的竞争优势相适应。劳动者违反竞业限制约定，用人单位按照约定依法要求劳动者返还违反竞业限制约定期间已经支付的经济补偿、支付违约金的，人民法院应予支持。
律师评析：
竞业限制作为为数不多用人单位可以主动发起的诉请，已经成为劳动争议案件中尤为重要的一类案件，我们在实践中观察到，竞业限制案件有金额畸高、限制泛化的不良趋势，不少竞业限制约定动辄百万级别违约金，不加分别地对全员签署竞业限制协议，且在司法实践中，裁审机关并不审查此类约定的合理性或必要性，造成竞业限制被滥用，成为打击竞争对手、限制人才流动的工具，严重偏离了立法本意。本条解释明确竞业限制条款应与劳动者知悉、接触的内容相适应，不得做扩大约定；并且竞业限制中可以约定返还竞业限制补偿，是对上述乱象的回应和纠正，我们希望在今后的司法实践中，竞业限制应该返璞归真，重新成为保护用人单位商业秘密的保障机制，而非沦为打击竞争对手，谋取高额赔偿的工具。
第二十条【用人单位单方调整工作岗位、工作地点的审查标准】劳动者因用人单位单方调整工作岗位、工作地点发生的劳动争议，用人单位对调整工作岗位、工作地点的合法性负举证证明责任。
劳动者主张调整工作岗位、工作地点违法，有下列情形之一的，人民法院应予认定：
（一）不符合劳动合同的约定或者用人单位规章制度规定的；
（二）非出于用人单位生产经营客观需要的；
（三）劳动者的工资及其他劳动条件存在不利变更且未提供必要协助或者补偿措施的；
（四）劳动者客观上不能胜任调整后的工作岗位的；
（五）存在歧视性、侮辱性等情形的；
（六）违反法律、行政法规等规定的。
用人单位违法调整工作岗位、工作地点，劳动者以用人单位不提供劳动条件为由，要求解除劳动合同并支付经济补偿的，人民法院应予支持。
律师评析：
本条解释实际上是对过去涉及调整工作岗位、工作地点引发较多劳动争议的一次观点统一。我们发现，实践中一些劳动合同关于工作岗位、工作地点约定不明，或进行过大范围的约定，如“工作地点上海”，并且约定用人单位有权单方面调整工作岗位、工作地点，如此约定导致部分用人单位利用调整工作岗位、工作地点来迫使劳动者与其解除或终止劳动合同，从而达到裁员或者避免违法解除的目的，用人单位拥有更大的主动权，劳动者在此问题上处于较为劣势地位，容易引发劳动争议。因此，本条解释对用人单位调整工作岗位、工作地点的合法性进行适当的限制性调整，要求用人单位对此负举证证明责任，从而避免用人单位滥用权利。
本条解释肯定了用人单位可以根据具体生产经营情况合法合理地调整工作岗位、工作地点，同时又依法保障劳动者合法权益不受侵害，平衡劳资关系。本条对调整工作岗位、工作地点涉嫌违法的情形作出了明确规定，且强调了劳动者有权基于上述情形，以劳动合同法第三十八条第（一）项“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”为由解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金。换言之，本条解释补充了未提供劳动条件的适用范围。用人单位今后在调整工作岗位、工作地点时，对调整的合法性负有更高的注意义务。
第二十一条 【无法继续履行劳动合同的情形】用人单位违法解除或者终止劳动合同后，有下列情形之一的，可以认定为劳动合同法第四十八条规定的“劳动合同已经不能继续履行”:
（一）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续签、续延劳动合同情形的；
（二）劳动者达到法定退休年龄的；
（三）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
（四）用人单位被宣告破产的；
（五）用人单位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外；
（六）劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不与其他用人单位解除劳动合同的；
（七）存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。
律师评析：
除三期女员工与工伤员工外，劳动者诉请恢复劳动关系并不容易。此次司法解释又进一步明确了不能恢复劳动关系的具体情形，且有第（七）条来进行兜底，综合来看，劳动者请求恢复劳动关系将更难得到支持。
结合实务来看，还有以下几点比较常见原因将会导致劳动合同被视为无法继续履行：岗位或部门被撤销、岗位被人替代、无信赖基础恐影响企业正常经营。尽管恢复劳动关系的请求较难支持，但不少劳动者仍选择以此作为请求事项，原因在于赔补偿金受三倍社平工资的限制，而往往高级管理人员的薪资水平远超三倍社平的数额，选择补偿金的金额较低，故劳动者以恢复劳动关系为请求与公司进行拉锯谈判，往往可以获取更高的离职赔偿。
第二十二条 【职业病健康检查对解除劳动合同效力的影响】用人单位未按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前的职业健康检查，双方协商一致解除劳动合同后，劳动者请求继续履行劳动合同的，人民法院应予支持，但有下列情形之一的除外：
（一）一审法庭辩论终结前用人单位已经组织劳动者进行职业健康检查且经检查劳动者未患职业病的；
（二）用人单位组织劳动者进行职业健康检查，劳动者无正当理由拒绝检查的。
律师评析：
本条解释是对职业危害防护的加强保护，即使协商解除，如果用人单位未履行职业病防护的法定义务，仍可恢复劳动关系。不过，保障劳动者权益的同时，也要避免劳动者滥用特殊保护，对劳动者拒绝进行职业病相关的职业健康检查的，免除用人单位的责任。此外，还给予了用人单位补救的机会，若在一审法庭辩论终结前经检查未患职业病，可以认定协商解除合法有效。
需提示的是，本条解释适用的情形与《劳动合同法》第四十二条第（一）项规定不同，《劳动合同法》第四十二条第（一）项规定的是用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。
本条解释的重要意义在于提醒用人单位和劳动者，应对职业病危害加强重视，加强健康检查，充分保障特殊岗位下的劳动者的合法权益。
第二十三条 【未依法缴纳社会保险费的责任】用人单位与劳动者有关不缴纳社会保险费的约定无效。
劳动者与用人单位约定不缴纳社会保险费，劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由请求支付经济补偿的，人民法院应予支持。
用人单位补缴社会保险费后，请求劳动者返还已给付的社会保险补偿的，人民法院应予支持。
律师评析：
首先，关于双方协议不缴社保后，劳动者是否可以诉求被迫解除劳动合同，各地司法裁判存在不同观点。第一种观点认为劳动者违反诚实信用原则，不支持经济补偿金；第二种观点认为缴纳社会保险是法定义务，即便双方签订了放弃社保协议，劳动者依然可以行使被迫解除权并主张经济补偿金。本条解释明确，无论是否存在放弃社保的约定，劳动者均有权主张经济补偿金，我们认为，用人单位与劳动者合意规避缴纳社保本质就是一种违法违规行为，应属无效约定，本条解释实质是对于社保缴纳法定义务的进一步强调。
此外，实践中社保补缴是劳动者与用人单位双方的义务，补缴费用分为用人单位应缴和个人应缴这两部分。劳动者在提起补缴社保投诉时，可能并不清楚存在个人缴纳部分，甚至不愿缴纳个人部分，导致社保补缴无法继续推进，用人单位可能被动逃避了补缴责任。但本条解释出现，表面看似给予了用人单位追偿社保折现的相关权利，但在今后施行过程中，是否会变相加重单位责任，导致后续监管部门在实操过程中一味要求用人单位预先承担个人补缴部分，将追偿责任变相转嫁，值得深思，有待观察。
第二十四条 【劳动合同期满后继续用工责任】劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未表示异议超过一个月的，人民法院可以视为双方以原条件续订劳动合同，用人单位应当与劳动者补订书面劳动合同。
符合订立无固定期限劳动合同的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。
用人单位解除劳动合同，劳动者请求用人单位依法承受解除劳动合同法律后果的，人民法院应予支持。
律师评析：
与劳动争议司法解释（一）第三十条相比，删除了“一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持”的说法，转而表述为“用人单位解除劳动合同，劳动者请求用人单位依法承受解除劳动合同法律后果的，人民法院应予支持。”本条解释的变化更符合《劳动合同法》的立法精神和实务的操作认定，即排除了用人单位的任意终止权，使用人单位无法恶意延长劳动合同法第44条第1款所赋予的终止权的使用时间，应属于拨乱反正的一种变化。
同时需要注意的是，用人单位有权在一个月内提出异议，但我们认为，异议的结果是否可视为对终止权的适当延长仍需进一步探讨，因为原司法解释内也规定单位存在异议的权利，本条解释是对上述权利的缩小，是否可理解为上述异议的意思仅是对于单位是否明确提出过终止，不再接受劳动者实际工作的一种明确表示？如果异议成功的，则认为用人单位已按劳动合同法第44条第1款与劳动者成功终止了劳动关系，不再负有用人单位的相关义务。相反则应视为双方同意以原条件继续履行劳动关系，单位无权再随意终止。
第二十五条 【仲裁或者诉讼期间的工资】用人单位作出解除、终止劳动合同决定被确认违法且劳动合同可以继续履行，劳动者请求用人单位支付上述决定作出后至仲裁或者诉讼期间工资的，用人单位应当按劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
人民法院可以根据劳动者怠于申请仲裁及提起诉讼、劳动者在争议期间向其他用人单位提供劳动等因素综合确定用人单位、劳动者的过错程度。
律师评析：
以上海实务为例，仲裁或诉讼期间工资的起算日期应按照劳动者向仲裁机构递交仲裁申请的时间起算（仲裁前是否安排人民调解不再影响时间计算，仅以递交时间为准），而并自非用人单位违法解除的时间起算。
至于对工资数额的计算，此次赋予了审判机构一定自由裁量空间，在恢复劳动关系的仲裁或诉讼中，因为劳动者确实没有提供劳动，一但判决恢复，对用人单位的影响较大。本条解释出于利益平衡的角度，赋予审判者适当发挥自由裁量权的空间，有益于缓解社会矛盾，使双方都能有较好的接受度。
第二十六条 【特殊待遇问题】用人单位除向劳动者支付正常劳动报酬外，与劳动者约定服务期限并提供住房等特殊待遇，劳动者违反劳动合同约定提前解除劳动合同且不符合劳动合同法第三十八条规定情形时，用人单位请求劳动者折价补偿服务期限尚未履行部分应分摊费用或者赔偿造成的损失的，人民法院可以判令劳动者承担相应责任。
律师评析：
本条解释内容在上海已是通说，早在2009年上海高院“沪高法[2009]73号”文中已经明确。众所周知，我国劳动法侧重保护劳动者利益，除违反竞业限制和服务期约定外，不支持单位向劳动者主张违约金。过往来说，如安排劳动者落户、提供办公用车用房等待遇，一旦产生劳动争议，用人单位较难抗辩索回上述权益。本条解释明确用人单位可以向劳动者主张损失赔偿，实质上在违约金之外，赋予了用人单位向劳动者主张赔偿的权利。就解释本身来看，单位额外支出的房补等也大概率可作为损失进行主张，至于其他的特殊待遇范围，还需进一步明确。但值得关注，本条解释的适用范围应被严格限定，不得滥用，防止成为用人单位变相压榨劳动者的手段。
第二十七条 【实施时间】本解释自XXXX年X月X日起施行。
本解释施行后尚未终审的案件适用本解释。
本解释施行前已经终审，本解释施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。
最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。
