2023-12-04

合同能源管理项目争议系列·新司法解释下的可得利益损失

作者侯杰姜旭东

卷首语

在“碳达峰、碳中和”的背景下，合同能源管理项目发挥着节能减排和节约资金的双赢效应，受到了越来越多的节能单位和投资者的青睐。但与此同时，合同能源管理项目因前期投资大、运营周期长，近年来有关纠纷也陆续显现。基于此背景之下，上海德禾翰通律师事务所侯杰律师团队撰写系列文章，助力有关企事业单位防范风险、化解争议。

前言

合同能源管理是指“节能服务公司与用能单位以契约形式约定节能项目的节能目标，节能服务公司为实现节能目标向用能单位提供必要的服务，用能单位以节能效益、节能服务费或能源托管费支付节能服务公司的投入及其合理利润的节能服务机制”i。在合同能源管理项目中，未来节能效益的分享成为合同当事人订立合同的重要目标。当一方违约造成损失时，另一方在索赔直接损失的同时还会主张可得利益损失，在司法实践中产生了许多案例。2023年12月4日最高人民法院发布了法释〔2023〕13号《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称“《合同编通则司法解释》”），其中第六十至第六十二条细化了可得利益损失的确定规则，对于履约周期长、投资大的合同能源管理项目而言，具有重要意义，值得高度关注。笔者根据此次司法解释的相关规定并结合近年来相关案例，介绍合同能源管理项目中有关可得利益损失确定的要点，与广大读者朋友们分享和交流。

01 可得利益损失以可预见的范围为限

我国《民法典》第五百八十四条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”该条规定不仅为非违约方主张赔偿可得利益损失提供了法律依据，同时也通过“可预见性规则”对可得利益损失范围确定了边际范围。可以说，可得利益损失的主张能否通过“可预见性规则”检验对于合同当事人至关重要。

《合同编通则司法解释》第六十三条第一款进一步细化了“可预见性规则”，其规定人民法院应当根据当事人订立合同的目的，综合考虑合同主体、合同内容、交易类型、交易习惯、磋商过程等因素，按照与违约方处于相同或者类似情况的民事主体在订立合同时预见到或者应当预见到的损失予以确定。据此，笔者认为，合同能源管理项目的一方当事人因另一方违约而遭受的可得利益损失一般具有较强的可预见性，主要理由如下：

1. 从合同主体来看，合同当事人分别为节能单位和用能单位；

2.从合同内容来看，当事人在合同中已约定了能效益分享或服务费支付的有关条款；

3.从交易类型来看，合同能源管理项目需要长期、稳定持续地履行，更注重长远效益；

4.从交易习惯来看，合同能源管理项目模式已发展了较长地时间，《中华人民共和国节约能源法》确认了“合同能源管理”作为一种节能方式，我国也制定了《合同能源管理技术通则》（GB/T 24915-2020）等国家标准供各方参考，实践中形成了一定的交易习惯；

5.从磋商过程来看，合同当事人在签订合同之时一般会确定能源基准、节能措施、量化的节能目标、节能效益分享方式，完成节能量测量和验证，以强化了双方对未来可得利益的预期。

在目前支持可得利益损失赔偿的公开案例中，合同能源管理项目通常已经完成设计、施工并已进入运营阶段，实现了稳定的节能效益。但争议在于，在尚未实际运营的项目中，非违约方能否以向违约方主张可得利益损失的？

笔者认为，此问题无法一概而论，需要结合双方合同订立时的洽谈、履行情况，特别是双方是否已完成“能源基准确定、节能措施、量化的节能目标、节能效益分享方式、节能量测量和验证”等工作。若未实质地完成，笔者倾向认为，因合同能源管理项目履约周期长，在工程条件、技术难度、国家政策等方面存在多种不确定性因素，非违约方主张的“可得利益”不具有确定性，难以得到支持。

在江西德鑫纺织有限公司因与被上诉人九江乐叶新能源有限公司、广东隆基新能源有限公司、西安隆基新能源有限公司供用电合同纠纷一案中（案号：(2019)赣04民终1484号），关于的预期利益损失问题，

法院认为：“经查，上诉人德鑫公司与被上诉人乐叶公司对预期利益损失没有约定计算标准及依据，且涉案合同未实际履行，上诉人主张的预期利益损失不具有确定性，故上诉人要求以可能产生的收益作为认定损失的依据并据此确定违约责任，没有法律依据，本院不予支持。”

02 以寻找替代交易的合理期限确定可得利益损失

在合同能源管理项目中，履约周期较长，短则几年，长则二十年。若合同解除后，非违约方依据合同剩余履行期限相应的节能效益确定计算可得利益损失，是否可以得到支持？”此次《合同编通则司法解释》第六十一条规定：

“在以持续履行的债务为内容的定期合同中，一方不履行支付价款、租金等金钱债务，对方请求解除合同，人民法院经审理认为合同应当依法解除的，可以根据当事人的主张，参考合同主体、交易类型、市场价格变化、剩余履行期限等因素确定非违约方寻找替代交易的合理期限，并按照该期限对应的价款、租金等扣除非违约方应当支付的相应履约成本确定合同履行后可以获得的利益。

非违约方主张按照合同解除后剩余履行期限相应的价款、租金等扣除履约成本确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院不予支持。但是，剩余履行期限少于寻找替代交易的合理期限的除外。”

上述司法解释体现了减损规则的精神，即当事人一方违约后，非违约方应当积极寻找替代交易防止可得利益损失的扩大。在此前的司法实践中，已有相关涉及合同能源管理的案例体现了该精神。在上海仝携新能源有限公司与上海虎祥通信信息技术有限公司租赁合同纠纷一案中（案号：(2021)沪0115民初27468号），

本院认为：“虽然双方在2018年12月签订协议，约定租赁期限为20年，原告亦以20年作为其计算预期可得利益的年限，但2019年9月，原告才开始准备施工，为被告所阻止，至2021年4月，案涉房屋已经被纳入拆迁范围，双方此后事实上也不可能再继续履行案涉协议，故原告计算可得利益的年限不应以20年为限，考虑到施工需要的时间等，本院酌定原告可计算可得利益的年限为1.50年。”

上述案例中，对于如何确定“合理期限”虽然可能存在“仁者见仁智者见智”之争议，但基本思想可以借鉴。特别是在光伏发电项目中，合同履行期限长达20-25年，履行中的不确定性因素较大，若完全按照剩余履行期限确定相应的可得利益损失，会引发利益失衡，造成违约方责任过重。

关于如何确定非违约方寻找替代交易的合理期限，此次司法解释已给出了方法，即参考合同主体、交易类型、市场价格变化、剩余履行期限等因素确定非违约方寻找替代交易的合理期限。

结合合同能源管理项目的特点，笔者认为合同当事人寻找替代交易的难度较大，以下因素直接或间接的影响着非违约方（特别是节能方）寻找替代交易的合理期限：1.设备是否为定做产品；2.行业内选择合作伙伴所需要的条件；3.所需要的工况条件。若出现索赔时，非违约方可以从前述几个方面向人民法院予以证明，以期确定合理期限。

03 违约金明显过高可以调整

在合同能源管理项目中，合同当事人约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，如约定“违约方应根据项目总投资的30%向另一方支付违约金”，也有合同当事人约定可得利益损失赔偿额的计算方法，如约定“若用能单位违约导致合同提前终止的，需要支付一次性终止费：终止费=投资总价×（合同期热量总量-实际履行热量量）÷合同期热量总量×2”。笔者认为，两者均属于我国《民法典》中的违约金。因此，若约定的违约金低于造成的损失或过分高于造成的损失的，违约方可以向人民法院请求予以调整。需要注意的是，根据此次司法解释第六十五条第三款的规定，恶意违约的当事人一方请求减少违约金的，人民法院一般不予支持。

在鲍斯能源销售（长沙）有限公司与宁乡县康达瓶业有限公司合同纠纷一案中（案号：(2020)湘0103民初8333号），合同第10条约定，节能项目经原告设计并投资，若被告取消或者反悔不履行合同，被告按合同规定的项目总收益的20%向原告支付违约金，对此原告据此主张违约金。

对此，法院认为：“关于鲍斯销售公司主张的违约金，虽然本院未认定政府对被告厂址范围的拟征收构成不可抗力，但是政府的拟征收决定势必影响合同的履行及收益，被告康达公司并非恶意违约，且其因为合同无法履行已经承担了原告采购设备的损失，被告在庭审中以其不构成违约对违约金的支付提出了抗辩，庭审后在本院对其的《谈话笔录》中亦表明如果法院认定其构成违约，请求对违约金予以调低，故本院以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、双方的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,酌情认定康达公司向鲍斯销售公司支付违约金20000元。”

在确定可得利益损失时，双方可以参考《可行性研究报告》中确定的相关数据，若后续有进一步验证的，则可以按双方验证后的数据确定。若按前述方法仍无法确定的，必要时，可以申请专业机构对可得利益损失进行鉴定。需要说明的是，司法鉴定并不是最优的选择，司法鉴定的启动和开展存在诸多不确定性，若涉案项目无法满足司法鉴定所需要的相关材料和条件的，则司法鉴定无法进行，相关不利后果由负有举证责任的一方承担。

04 确定损失赔偿额时应先扣除非违约方有过错造成的相应损失

我国《民法典》第五百九十二条规定，当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任，此称之为“过失相抵规则”。此次司法解释进一步明确，在确定违约损失赔偿额时，违约方可以主张扣除非违约方也有过错造成的相应损失。对于合同能源管理项目，双方当事人均互负义务，许多纠纷中都出现了相互违约的情形，此时在确定可得利益损失时需要同时适用过失相抵规则，合理平衡双方的利益。

在浙江维涅斯装饰材料股份有限公司与苏州迪森能源技术有限公司供用热力合同纠纷中（案号：(2017)苏0585民初5029号），迪森公司提供的锅炉虽符合签订合同时所适用的国家标准，但在2014年新国标实施后，锅炉在废气四项检测内容有三项符合排放标准，有一项不符合，法院认定迪森公司存在一般违约情形，但同时维涅斯公司也存在逾期付款的违约情形，法院在确定可得利益损失时认为：

“考虑反诉被告维涅斯公司举证合同履行过程中反诉原告迪森公司也存在前述一般违约情形，反诉原告迪森公司对此损失的发生也有过错，根据过失相抵原则，扣减50%计算作为相应损失总金额”。

05 确定损失赔偿额时应先扣除履约成本

根据此次司法解释的规定，确定可得利益损失时，应当扣除非违约方应当支付的履约成本。对于合同能源管理项目而言，难点在于如何确定履约成本。对此，笔者认为，首先应查看双方是否已对履约成本有约定。若有，则按双方约定执行。

在中广核节能产业发展有限公司、云南永保特种水泥有限责任公司合同纠纷上诉案中（案号：最高法民终263号），双方在合同中约定了合同解除后的补偿金计算方法，即补偿金额C=（项目节能收益总额×90%-乙方已收到的节能收益）×N，永保公司上诉认为在认定损失时未考虑政策影响、后期投入等因素，使得补偿款远超可期待利益。

对此，最高人民法院认为：“根据合同约定的补偿金额计算公式，永保公司支付的补偿额已经是项目正常运营应收未收的节能收益再乘以一定的系数，也即双方订约时已经考虑到可能的后续维护费用的减免等因素。永保公司关于补偿金的计算有违权利义务一致性、公平原则、风险共担、预期利益考量、总额不能超过未付款项30%的上诉理由，本院不予支持。”

但双方若未有上述类似约定，则履约成本需先由主张可得利益损失的非违约方举证证明，另一方当事人可以举证予以反驳。在合同能源管理运营阶段中，若当事人有聘请第三方提供运维服务的，可以提供相关合同、付款凭证等证据作为证明。若却无法证明，则一般由人民法院和仲裁机构予以酌情确定，或由承担举证责任的一方承担举证不能的后果。