证券犯罪之证券发行篇（二）：辩护策略——关键点与证据突破（上）

证类犯罪案件与一般案件不同，其管辖具有一定的特殊性，证券期货类犯罪自2012年起适用提级管辖制度，也即侦查机关是地级市以上公安机关，中级人民法院进行审判，同级公诉机关提起公诉。2016年后成立了5省市公安部证券犯罪办案基地并由该地区经侦总队负责办理。以上海管辖为例，初期会经上海市证监局立案调查，如涉嫌刑事犯罪则移送上海市公安局立案侦查，再由上海市人民检察院第一分院（一分检）提起公诉，上海市第一中级人民法院作出判决。整个过程跳过所有区级单位进行处理，可见此类犯罪行为在办案机关层面的重视和专业程度，这也要求当事人和律师要对此类案件高度重视并做好充足准备予以应对。本文分为上下两篇，上篇针对证券发行环节辩护的共性问题进行分析，尤其是关键的规则和证据类型，下篇将对发行环节具体罪名的辩护方法展开详尽分析，以期帮助读者对发行环节案件有更全面和专业的处理。

01、证券犯罪中的行刑衔接问题

谈到证券犯罪一个无法绕开的问题就是行刑衔接。由于证券犯罪自身的独特性，行政执法与刑事司法相衔接的问题始终与证券类案件相伴随，尽管理论与实务对这一问题多有关注，但实践中仍然尚未形成统一性做法，给证券犯罪案件的辩护带来了很大的阻碍，其中既包括程序性问题，也包括实体性问题。笔者将结合案例和现行法律规定以及实务经验总结梳理出可行性路径。

证券犯罪行刑衔接机制的发展与资本市场法治化进程紧密相关。2014年以前，行政法规对于犯罪线索及时移送作出了规定，但对移送标准，程序处理待进一步明确。此后十年间，经历了2019年《证券法》、2023年《行政处罚法》的多次强化，实践中移送仍没有具体的标准。直到2024年4月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、证监会联合制定发布了《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》（以下简称“《意见》”），为行刑衔接提供了能够落地的制度保障。

（一）证券领域违法犯罪行为的处置原则——刑事优先原则

1.刑事优先原则的理解

刑事优先原则要求行政机关在调查行政违法案件时，若发现行为涉嫌构成犯罪，应当立即中止行政处罚程序，将案件移送司法机关追究刑事责任。在证券期货违法犯罪案件中，刑事优先原则的适用尤为严格，原因在于此类犯罪常具有专业性、隐蔽性及社会危害性大的特点。实务中表现为：证监会调查中发现操纵市场、内幕交易等行为涉嫌犯罪时，需将案件整体移送公安机关，待刑事司法程序终结后再决定是否进行行政处罚。但需要注意的是若违法行为可能对市场秩序或公共利益造成紧迫危害（如持续操纵股价），行政机关可在移送前采取“异质罚”（如责令停业、吊销执照），此类处罚与刑罚功能互补，不违反刑事优先原则。

从法律规定上看，目前我国对证券类违法行为涉嫌犯罪的倾向于刑事优先原则。《行政处罚法》第27条第1款规定违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。对依法不需要刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关。该条文通过“一正一反”的语义设计，确立了刑事优先原则的法定地位。中国证券监督管理委员会《证券期货违法行为行政处罚办法》【第186号令】第二十七条规定案件调查终结，中国证监会及其派出机构根据案件不同情况，依法报单位负责人批准后，分别作出如下决定：（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；（三）违法事实不能成立的，不予行政处罚；（四）违法行为涉嫌犯罪的，依法移送司法机关。

从表面上看，法律和相关司法解释对刑事优先原则作出了清晰明确的规定，但实际上，由于证券类犯罪行刑边际较为模糊，行政违法与刑事犯罪的侧重点不同，这一原则实践起来并不容易。其中就包括证据转化冲突，行政机关收集的言词证据需在刑事程序中重新收集，但实务中常因当事人翻供导致证据链断裂。例如，某内幕交易案中，证监会取得的当事人自认笔录因未通过刑事讯问程序重新固定，最终被法院排除；其次，部门之间的协作机制存在优化空间，行政机关与司法机关对“涉嫌犯罪”判断尺度不同，如证监会对市场操纵案的移送标准侧重于交易量指标，而公安机关要求证明主观操纵故意，行政机关的行政处罚结案程序与司法机关的刑事立案程序存在冲突，可能会导致部分案件“应移未移”。

2.实务中的障碍

（1）从程序上来说，证据转化与部门协作存在障碍

绿大地案是我国证券史上具有标志性意义的欺诈发行股票案件，也是适用刑事优先原则的代表性案件。绿大地生物科技股份有限公司（以下简称“绿大地”）在2004年至2007年期间，通过虚增资产、虚构交易、伪造合同等手段进行系统性财务造假，虚增营业收入2.96亿元、虚增资产2.88亿元，最终于2007年12月在深交所成功上市。2010年，证监会立案调查后，发现其行为涉嫌构成《刑法》第160条欺诈发行股票罪，遂将案件移送公安机关。2013年，昆明市中级人民法院作出刑事判决，认定绿大地公司及何学葵等多名责任人构成欺诈发行股票罪，对公司判处罚金400万元，对何学葵等责任人判处有期徒刑并处罚金。刑事程序终结后，证监会于2014年对绿大地公司及相关责任人员作出行政处罚，包括罚款、市场禁入等措施。

但是本案也反映了行刑衔接上的特点。证监会移送案件后，公安机关因证据标准差异需重新侦查，导致案件处理周期长达3年。同时投资者由于民事赔偿诉讼因刑事程序优先而延迟启动，直至2014年刑事判决生效后才陆续受理。尽管《证券法》规定民事赔偿优先，但实践中罚没款已上缴国库，退赔程序复杂，投资者实际获赔比例较低。（2）从实体性上来说，行刑边界的模糊与标准存在冲突行政违法与刑事犯罪的实体边界模糊性集中体现在法律构成要件的技术性分歧上。以操纵证券市场为例，虽法律未规定行政处罚具体量化标准，但在实践中，证监会会侧重根据客观交易指标，如资金占比、资金优势占比等量化标准进行判断；而刑事定罪则要求证明行为人具有“操纵故意”及“情节严重”的主观与综合情节。

这一差异在“徐翔案”中尤为典型：2015年，证监会基于异常交易数据认定其操纵股价并移送公安机关，但公安机关因无法直接从交易数据推导“操纵故意”而退回补充侦查。直至查获徐翔与上市公司高管往来的“交易指令笔记本”等书证，才完成主观故意的证据链补强，案件移送至起诉耗时近2年。类似问题亦出现在“天山生物案”中，当事人利用资金优势连续拉抬股价，但因交易策略伪装成“正常调仓”，导致主观故意取证困难，案件在行刑衔接中因证据反复补正耗时长达11个月。

此类案件的“超长待机”往往会给拟上市企业带来极为不利的影响，在长达两三年的过程中无论最后是否认定构成刑事犯罪，股民对涉案企业在资本市场基本完全失去信心，企业相关负责人也经受了长期的自由受限。因此，在企业或个人面临行政调查初期就应当及时委托律师介入，防止案件滑向刑事程序。

（二）行政执法与刑事侦查的证据衔接问题

1.行政法与刑法证据规则的区别

行政法与刑法在证据规则上的差异，本质源于二者立法目的与证明维度的根本不同：

（1）立法目的：

行政法以维护管理秩序、提高执法效率为核心，证据规则侧重快速定性违法行为；而刑法以惩罚犯罪、保障人权为双重目标，证据规则严格遵循“排除合理怀疑”。

（2）证明维度：

这些方面的不同具体到案件办理中会产生责任认定的巨大差异，以笔者曾办理过的一起泄露内幕信息案件为例，行为人在证监会的行政处罚决定书中被认定为泄露内幕信息，本案在客观上确实符合犯罪标准，在移送公安机关立案侦查后辩护人提出了行为人缺乏主观故意的观点。行政处罚主要是通过证券交易活动与内幕信息吻合等要素来确定内幕交易的行政违法性，这种违法性既包含故意，也包含重大过失，而刑事犯罪对于本罪的规定仅包含故意，没有过失犯罪，该案最终因不能证明当事人具有主观故意而未被追究刑事责任。

2. 证据转化冲突：从行政证据到刑事证据

行政机关收集的证据在刑事程序中的效力受限，主要体现以下几点：

（1）客观证据的有限转化：

根据《刑事诉讼法》第54条，行政机关收集的物证、书证、视听资料等客观证据可直接作为刑事证据使用，但需注明来源。如证监会在“某欺诈发行案”中调取的债券募集说明书、承销协议等书证，经公安机关形式审查后直接采用。

（2）言词证据的重新收集：

当事人陈述、证人证言等言词证据需由司法机关重新收集。在“某财务造假案”中，证监会取得的当事人自认笔录因未同步录音录像，被法院以“无法保证自愿性”为由排除，导致关键证据失效。

（3）矛盾焦点：

效率与公正的博弈：不同程序价值取向下的取证程序差异，客观上形成了证据转化流程的优化需求，比如行政机关结案一般较为快速，取证程序较为简易（如未全程录音录像），但刑事程序会要求补正证据，导致证据衔接成本增加。

技术性证据的认定分歧：对于大数据模型分析、算法交易日志等新型证据，行政机关可直接采纳，而司法机关要求转化为鉴定意见或专家证人证言。

3. 制度发展

2024年《意见》的出台，是证券期货领域执法司法制度的重要发展，《意见》细化了证券期货案件从行政执法到刑事司法的全流程衔接规则，明确应移尽移、当捕则捕、该诉则诉的原则，同时统一了执法司法标准，明确相关犯罪的犯罪地认定规则，减少了管辖争议。

02、事前辩护与事中辩护相结合

证券类犯罪的案卷数量非常众多，笔者曾办理过的内幕交易案案卷就多达数百本，对律师的专业性和系统性辩护策略提出更高要求，为更好的防范证券案件的风险，应当将事前辩护与事中辩护相结合。

（一）事前辩护

1. 风险预判

刑事律师提前介入：证券类犯罪往往由行政调查启动，律师需在证监会立案初期即介入，通过梳理交易记录、财务数据及涉案文件，预判行为是否仅构成行政违规或已触犯刑法。证券犯罪中所涉及的量化标准，需引入法律及财务专家协助分析审计报告，避免因技术性误判导致错误移送。

行政处罚过程中的听证程序尤为重要：在证监会行政处罚听证阶段，律师应围绕核心争议点，通过质证推翻或弱化监管机构的指控。此阶段的有效抗辩可直接阻断案件向刑事程序移送，或为后续刑事诉讼奠定有利事实基础

2. 是否自首

自首在刑事案件的量刑情节中具有非常重要的地位，有时会影响到案件初期的能否取保候审，中期认罪认罚的量刑建议以及最终量刑能否直接降档处理，尤其在证券犯罪普遍刑期不高的情况下，可能直接影响到是否能够适用缓刑。证券犯罪具有高度隐蔽性，当事人常存在投案窗口期。但是，自首本身也意味着承认犯罪事实且必将面临刑事处罚，是否自首，在什么时间自首需要律师帮助当事人作出非常精准的判断，以将危害后果降到最低。

自首的构成要件包括主动投案和如实供述。主动投案不难理解，但如实供述的认定标准则非常复杂。如何在不超出侦查机关的侦查范围内做到坦白从宽具有很多实务技巧，在证监会调查初期，若涉案事实尚未完全暴露，在保证自首情节的基础上不进一步加重犯罪事实也需要律师在陪同当事人投案自首前对其进行充分的法律和程序规则释明，为案件正式开始后的事中辩护打好基础。

（二）事中辩护

1. 涉案行为起止时间点

证券类犯罪中的行为时间点包括两个非常重要的问题：第一是对犯罪行为发生时间段的限制，此类行为时间点的界定直接影响罪与非罪、犯罪金额和违法所得的认定。第二是由于证券类犯罪相关罪名近几年频繁修改，刑法修正案（十一）对各罪名的量刑进行了调整，有些罪名在修正案之前量刑较轻，需要利用好溯及既往从旧兼从轻原则降低刑罚。

如操纵证券市场罪的连续交易等行为的持续时间需与股价异常波动周期吻合，内幕交易罪的“敏感期”起算需以内幕信息形成为起点。具体每个罪名的时间点如何准确认定笔者将在后续各个罪名辩护的分析中进行详细说明，本文仅针对共性的质证规则进行解读。

2. 特殊证据质证

（1）案件移送函

以证监会为代表的行政机关出具的《案件移送函》是行刑衔接的核心文件，针对《案件移送函》的质证主要包括以下几方面：

第一，《案件移送函》是否具有合法性。根据《意见》等相关文件，移送函需附行相关说明材料等。若缺失关键财务数据或交易记录，可主张程序违法，同时需核查移送函是否向当事人送达并告知复议权利。

第二，《案件移送函》的证据类型。移送函本身不属于刑事诉讼中的法定证据种类，不同证据类型适用不同的质证规则。目前司法实践中对于移送函的性质尚未具有统一意见，但律师在辩护过程中应当要求全面审查，不能以行政机关的认定直接作为认定案件事实的依据。

（2）认定函

根据相关法律法规，证监会有权对内幕信息、知情人员等进行认定，这些认定直接关涉到相关罪名的成立。认定函作为一种特殊的行政认定，本质上属于意见，可以作为办案的参考，但不能直接作为依据。但实践中很多法院会直接采纳证监会认定函的内容，但其证据属性存在重大争议，在相关案件中，律师可从形式上（如认定函通常仅加盖公章而无具体经办人签名，违反《刑事诉讼法》对鉴定意见的形式要求）及实质上（如认为认定函没有充分事实依据等）对认定函进行充分质证。

（3）司法会计鉴定意见

司法会计鉴定是证券犯罪数额认定的核心证据，不仅是证券犯罪，其在所有经济犯罪案件中都具有十分重要的地位。针对鉴定意见的质证目前理论和实务界已经形成了较为完善的质证规则，但司法实践中司法会计鉴定意见专业化建设仍处于深化阶段（笔者目前经手办理的大量经济犯罪案件中所涉及的司法会计鉴定意见或多或少都存在程序性或实体性的瑕疵），尽管如此，实务中想要推翻这一最为关键的证据却非常困难，这也就对律师的质证能力提出了更高的要求。具体主要分为以下几个部分：

第一，鉴定机构、鉴定人员的资质问题。实务中鉴定机构和鉴定人员资质一般符合标准，但有些鉴定机构盖章会忽略加盖鉴定专用章，对此《刑事诉讼法》和《鉴定通则》中都有非常详尽的规定。

第二，鉴定意见检材来源的审查。鉴定意见的检材来源有很多值得质证之处，根据案件种类的不同有不同的要求，一般来说检材的同一性、真实性以及言词证据是否符合财务会计资料标准都需要一一检验。

第三，鉴定过程和方法的审查。大多数鉴定意见对于计算过程和方法都记载较为简略，但实际上由于会计师与律师不同，司法审计多数情况下只是针对现有的证据进行简单计算汇总，而法律上对于犯罪金额或违法所得的认定则具有较为复杂的逻辑标准，比如非法占有目的对应的犯罪金额不是通过计算就能够得出的，因此在质证过程中需要注意首先研究鉴定意见的计算逻辑，如逻辑错误，则其计算结果不应当作为认定犯罪事实的依据。

第四，鉴定告知程序的审查。根据《刑事诉讼法》第148条的规定，鉴定意见应当及时告知犯罪嫌疑人、被告人，以保证其质证的权利。但实务当中很多办案机关不会向其告知。当事人本人是对案件事实情况最清楚的人，鉴定的过程和结果是否准确必须经过本人的认可，律师也需要和当事人进行核对，确保关键证据的真实性和准确性。

第五，鉴定意见计算结果的审查。根据笔者以往的办案经验，鉴定意见的计算结果通常都会存在错误，主要原因在于刑事案件证据上要求主客观相统一，也就是言词证据需要有合同及转账凭证等客观证据相印证，而证券类犯罪通常涉案金额巨大，会计师在多项证据的核对中难免出错，而律师若找到错误，有时甚至能做到退侦，从而获得量刑上的减轻。

以上就是证券犯罪在发行环节辩护过程中会遇到的一些共性问题，下篇将对欺诈发行证券罪、提供虚假证明文件罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪进行罪与非罪、此罪与彼罪辩护方法的详细解读。